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作者：白孝甫  发布时间：2007-02-22 11:47:50

    在公司的工商变更登记中，有时会发生工商变更登记的依据存在瑕疵，如股东会决议、董事会决议存在瑕疵、工商变更登记申请书等材料存在瑕疵等，但工商营业执照进行了工商变更登记，在此情况下应遵循公司法的登记公信力原则，登记记载的法定代表人的代表行为对于善意第三人发生法律效力。因此公司法定代表人的工商变更登记作为设权性登记对于公司具有生死存亡的意义，一旦公司法定代表人的工商变更登记发生错误，公司的管理常常陷于混乱，特别是在公司的股东发生争执的情况下公司更是难于走上正常经营的轨道。

    在公司工商变更登记中发生错误，一般会采取行政复议和行政诉讼的救济途径，行政诉讼作为司法监督，也是最有效和最终的救济途径，司法的判决结果不仅仅是对单个案件的法律适用，而在更广泛的意义上对法定代表人的工商变更登记的行政行为具有指导意义。

    目前公司法定代表人工商变更登记发生的纠纷比较多，而有的司法的判决倾向于采纳有关当事人意思表示真实来支持董事会决议、股东会决议的效力，笔者认为这忽视了董事会决议、股东会决议等法律文件的形式合法性和程序合法性，存在不少值得商榷的地方，因此作者对公司法定代表人工商登记变更的法定依据进行一些探讨， 以求教于方家。

    一、公司法定代表人工商登记变更的法定依据

    根据国家工商行政管理总局1999年6月23日颁布的《企业法人法定代表人登记管理规定》，“第六条　企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。第七条 有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。”工商行政管理机关变更公司法定代表人的法定依据是公司免去原法定代表人和选举新法定代表人的股东会决议或董事会决议。在公司不设董事会只有一名执行董事的情况下，法定代表人的变更法定依据只能是股东会决议，不能采取执行董事的个人意思表示形成的决议，因为那样势必形成执行董事的私自相受，侵犯其他股东选择公司管理者的权利。股东会决议和董事会决议是公司决策、重大决策执行、重要管理者选择、资产分配的权力来源的法定形式，因此公司法对股东会决议和董事会决议在内容和形式上有严格的要求，不符合法定内容和形式的都会产生瑕疵，甚至无效。新的公司法对于股东会决议和董事会决议更注重程序合法与形式合法。

    根据《中华人民共和国公司法》第二十二条：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。可见公司法对股东会决议和董事会决议的内容和形式要求是法定的。如果不符合股东会或者股东大会、董事会的法定形式要求的，是不能作为法定代表人变更依据的。那么什么是股东会和董事会决议的法定的形式呢？笔者认为股东会决议和董事会决议的法定形式可以从公司法的规定来确定。公司法规定，股东会决议和董事会决议应该由通知（召集）的程序、会议主持者的记载、会议参加人的记载、表决程序和结果的记载、决议内容的记载。如果通知、主持、会议参加人、表决不符合公司法的规定，决议就存在公司法二十二条所规定的内容或程序瑕疵。如果股东或董事不参加会议，其他人按其真实意思的表示代其签名是否可以呢？笔者认为是不行的，本人不能参加，法律规定有代理制度，本人可以出具书面委托书，受托人以自己名义签名，授权委托书作为附件决议才为有效。对于股东会决议和董事会决议表决权的授权必须是书面的授权，任何口头的授权都是无效的。

    那么能否在股东会决议形成以后由当事人追认别人代其的签名呢？笔者认为，如果别人在没有委托书的情况下代当事人签名，实际上是冒名签名的问题，已经违反《民法通则》对姓名权的规定，即使当事人追认，也对决议的效力不产生效力；从代理的制度来说，只有以自己签下代理人的名字才会发生无权代理的追认；同时无权代理的事后追认也不能产生决议形成时的效力。那么能否以当事人在其它地方的真实意思表示来推定股东会决议和董事会决议符合其意思表示来认定决议有效呢？笔者认为这也是是不行的，股东会决议和董事会决议必须以当事人在会议上的表决意见为准，以在决议上的意见为准；如果以当事人在其他地方的意思表示来推定决议的效力，不是否定决议的法定形式和召集、表决的法定程序吗？这和公司法的规定是违背的；同时也会给股东会决议和董事会决议的形成带来冲击，可能会有人以意思表示真实来主张股东会和董事会决议的效力，诉讼实践就会限于对真实意思表示的求证中；而且会弱化对工商行政机关的司法监督，因为工商行政机关只能是以股东会和董事会决议为依据来变更公司法定代表人，没有任何法律要求他追求意思表示的真实，如果司法审查以意思表示真实来审查股东会和董事会决议的效力，司法审查和工商行政登记具体行政行为就会脱节，司法监督就会流于形式，而且也不符合《行政诉讼法》行政机关不能事后收集证据的规定。

    二、“公权法定”原则在公司法定代表人工商变更登记中的体现

    “公权法定”是现代法制的基本原则，其目的是为了限制公权、保护私权。公权的行使主体是国家权利机关、行政机关、司法机关等国家机关和其授权行使相关权利的机关或单位，其相对于公民、法人、和其他组织处于强势的地位；公权的行使以政权赋予的强制力为后盾的；公权的行使会发生具有重大法律意义的后果，甚至是不可回转的后果的。因此公权的行使必须在法律规定的范围内，否则就会侵犯私权，给社会和谐和发展带来巨大冲击。

    根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》，公权法定原则体现在行政执法方面主要具有以下内容：1、合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行。2、合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。3、程序正当。行政机关要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。4、高效便民。5、诚实守信。6、权责统一。

    笔者认为“公权法定”原则的主要内涵应该概括为合法行政与程序正当。工商行政管理机关作出变更公司法定代表人必须严格当事人提供的材料。根据《企业法人法定代表人登记管理规定》　申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。如果作出变更法定代表人的具体行政行为不具有上述法定文件的数量和质量要求，工商行政管理机关的具体行政行为就存在瑕疵。如果上述文件为虚假、不符合法律、法规的规定或存在不符合公司法或行政法规的形式要件，工商行政机关的具体行政行为就缺乏法律支持。根据行政诉讼法的规定，工商行政机关的具体行政行为就是应该撤消的具体行政行为，行政机关不能以股东会或董事会决议符合有关当事人的真实意思表示来抗辩，因为工商登记法规没有规定以当事人的意思表示作为变更法定代表人法律依据，只规定以董事会或股东会决议为依据。笔者认为，根据行政诉讼法，行政诉讼也应该根据公权法定原则审查工商机关是否具有变更法定代表人的依据，对股东会或董事会决议是否有效应该采取严格的标准，而不采取依据其他材料推定有效的标准，这在商界诚信普遍不高，公司管理僵局不时发生，伪造决议变更法定代表人或股权的经济法律环境下具有很重要的意义，可以推动诚信、法治精神的施行，也更有利于《公司法》的实施。

    三、工商行政机关审查变更公司法定代表人材料的范畴

    根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第五十三条第（二）项之规定：“（登记主管机关）审查提交的文件、证件和填报的登记注册书是否符合有关登记管理规定，并核实有关登记事项和开办条件”，可见工商机关不仅是对当事人提交的材料数量是否符合登记管理规定负有审查义务，同时对材料中反映的冲突和疑问负有核实的义务。一般认为，工商行政机关负有形式审查的义务，不对提交材料的真实性负有实质审查的义务。

    那么，形式审查应该包括哪些内容呢？笔者认为形式审查毕竟是审查，应该包括以下内容：首先应该审查当事人提交的材料是否数量上足够，是否符合法律法规规定的法定形式；其次应该审查当事人提交的材料是否符合法律、法规、公司章程的规定，因为材料的合法性只要进行形式审查即可确定，不需要工商机关进行调查，因此工商机关应该对当事人提交的材料合法性进行审查，如果提交的资料反映的内容不足够，应该让其补充，如果不符合法律规定的内容和程序，工商机关也应有义务让其改正。2002年，国家工商行政管理总局在给安徽省工商局《关于淮南市阳光城建设有限公司变更登记有关问题的答复》中指出：“股东会议的召集、议事方式、表决程序符合《公司法》和公司章程的规定，且以符合规定的表决权通过的股东会决议有效。”该答复说明，对股东会决议的召开、议事、和表决程序是否符合《公司法》和公司章程，工商机关是有审查义务的。当然对于股东会和董事会决议违背法律和行政法规，工商机关更负有实施法律的义务。第三工商机关对备案材料和当事人提交的材料的差异是负有审查义务的。公司章程、法定代表人的签名、自然人股东的签名等都是在工商机关备案的，备案的意义在于提供给有关利害关系人核实，以防止伪造，减少欺诈。例如对于当事人提供的法定代表人的签名与备案的法定代表人签名存在明显差异，工商机关负有核实的义务，负有让当事人提供足够的资料保证法定代表人签字真实的义务。因为备案的材料只要形式上审查就可以了，工商机关完全可以在自己掌握的材料内对材料的真实性进行审查。第四工商机关应该对尽到专业注意就可发现真伪的材料真实性负有审查义务。如正常人的注意就可发现真伪的法定代表人的虚假签名，注册官只要比对一下备案的法定代表人签名肉眼即可发现虚假，应该属于形式审查的义务。至于专业模仿的签名，非经笔迹鉴定不能发现真伪的签名则不属于形式审查的义务。

    形式审查只是不需要对当事人提供的材料的真实性进行调查取证，工商机关仍然对当事人提供的材料和工商备案的材料反映出的真实性、合法性负有审查义务，那种认为只对材料的数量齐全负责的观点是值得商榷的，行政机关至少应该从形式上排除虚假材料，它的审查限度应该为在专业注意的尽可能范围内对材料真实性负责，这不仅是工商法规的要求，也是《公务员法》要求。

参考书目：

1.《与民法同行》王利明著

2.《最新公司法案例评析》 江平 李国光 主编

3.《工商行政执法典型案例评析》 国家工商行政管理总局培训中心编

作者简介：上海法学会会员 上海东旭律师事务所律师