（2017年4月24日）
为公正、高效处理劳动争议纠纷，统一劳动争议案件执法尺度，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动人事争议仲裁委员会共同研讨劳动争议案件法律适用问题，北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市、区两级劳动人事争议仲裁委员会从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨。经对劳动争议案件审理中亟待解决的疑难问题进行了广泛深入的讨论，现就有关问题提出指导意见如下：
1.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议，如何处理？
“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系。“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。
“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系，而是雇佣关系。
社会保险行政部门以“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。
承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。
2.发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，如何处理？
应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系，但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。
3.农民专业合作社与其聘用参与日常生产经营活动的社员产生争议，如何认定？
结合农民合作社的生产经营性质和用工特点等因素，区分情况予以严格判定。对符合原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定精神的，应依法确认参与农民合作社日常生产经营活动的社员与该合作社存在劳动关系。
4.仲裁裁决不存在劳动关系的情况下，当事人以双方存在劳动关系为由提起诉讼，经审查发现双方之间存在劳务关系或其他法律关系，经释明后当事人不变更诉讼请求的，如何处理？
在此种情况下，只要符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应予受理并判决驳回当事人的诉讼请求。
5.用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理？
用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。
用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。
用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。
用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。
6.用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点，劳动者不同意，用人单位依据规章制度作出解除劳动合同决定是否支持？
用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点。
用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车）等。
7.劳动者按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的是否支持？
劳动者已经按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定处理。
8.用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理？
劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。
在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。
在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。
9.用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？
劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。
10.劳动者与用人单位因劳动合同是否为违法解除发生争议，劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，原单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证，并以此主张劳动者与新单位之间已经形成劳动关系，此时社会保险缴纳记录能否作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据？并由此导致劳动者与用人单位“劳动合同已经不能继续履行”?
不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。但此时举证责任转移，由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系。若劳动者不能提出反证，则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位“劳动合同确实无法继续履行”。新用人单位不是案件当事人的，劳动者与新用人单位之间的社保缴费记录仅为“劳动合同确实无法继续履行”的裁判理由，不应径行裁判劳动者与新用人单位之间是否形成劳动关系。
11.用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理？
用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。
用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。
就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。
12.哪些情形属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？
“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。
下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
13. 在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？
《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。
14.在不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情况下，劳动者违反劳动合同约定的期限提前解除合同，用人单位拒绝继续履行约定的正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇，或者要求劳动者返还正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇，如何处理？
用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，还特别给予劳动者如汽车、房屋、住房补贴等经济方面特殊待遇，双方对特殊待遇与约定工作期限的关联性有明确约定的按约定；虽无明确约定，但能够认定用人单位系基于劳动者的工作期限给予劳动者特殊待遇的，由于劳动者未完全履行合同，用人单位可以就劳动者未履行合同对应部分拒绝给付特殊待遇，对已经预先给付的，可以按照相应比例要求返还。
15.劳动者与用人单位实际建立了全日制劳动关系，但双方订立的是非全日制劳动合同，用人单位是否需要向劳动者支付未订立劳动合同二倍工资差额？
劳动者已经与用人单位订立合同的情况下，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额不予支持。在审理中注意全日制劳动关系与非全日制劳动关系的区分，充分保障劳动者实际权利。
16.二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，是否支持？
在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。
17.劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，如何处理？
劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。
18. 如何计算劳动者享受带薪年休假的时间？
《职工带薪年休假条例》中规定职工累计已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。其中“累计”应指工作时间的相加，其中中断工作时间予以扣除。对于参加工作第1年的时间的“累计”，应按《企业职工带薪年休假实施办法》“连续工作满12个月”的规定执行。“连续工作满12个月”，指劳动者在参加工作后曾经在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满12个月。
劳动者在符合参加工作后曾经“连续工作满12个月”条件后，此后年休假时间以当年度在用人单位已工作时间计算。
用人单位未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。未休年休假折算方法为：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
19.劳动者要求用人单位支付未休带薪年休假工资的，如何处理？
对劳动者应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（200%福利部分）诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。
20.劳动者因用人单位不支付未休年休假工资，而依据《劳动合同法》第三十八条“未及时足额支付劳动报酬”的规定要求解除劳动合同并支付经济补偿，如何处理？
劳动者未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第5条规定，用人单位按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬、加班工资报酬的性质不同，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分）。《职工带薪年休假条例》在于维护劳动者休息休假权利，劳动者以用人单位未支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（仅200%部分）而提出解除劳动合同时，不宜认定属于用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的情形。
21.用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？
（1）劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，审理中一般按照劳动者应得工资确定工资标准。
（2）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准的，以该约定为准。劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的工资标准确定。劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动实际发放的工资标准工资确定。依照本款确定的工资标准不得低于本市规定的最低工资标准。
（3）计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
（4）在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。
（5）劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于本市规定的最低工资标准的，按照本市规定的最低工资标准执行。
22.如何确定劳动者加班费计算基数?
劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下：
（1）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。
（2）劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。
（3）劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，加班费（前月）、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的，按调整的规定执行。
（4）劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的,属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的,应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。
（5）在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。
（6）实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。
23.劳动者先后曾在几家用人单位工作，其中的一家用人单位没有为其缴纳过养老保险，但是劳动者在其他单位的累计缴费年限已经符合办理退休的条件。劳动者达到法定退休年龄时被告知无法补缴养老保险，劳动者起诉要求赔偿养老金差额能否支持？
由于劳动者符合办理退休的条件，只是因其中的一家或几家用人单位未为其缴纳养老保险影响了其养老金水平，不属于无法享受养老保险待遇的情形，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第四项的规定，应裁定驳回劳动者的起诉。
24.劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？
劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。
用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。
25.劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？
依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
26.哪些近亲属可以享受《工伤保险条例》第三十九条规定中劳动者的工亡赔偿待遇？近亲属间如何分配劳动者的工亡赔偿待遇？
《工伤保险条例》规定的近亲属的范围不同于《继承法》的继承人范围。《工伤保险条例》规定的近亲属应包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。
依据《工伤保险条例》第三十九条规定“供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属”。“供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定”，具体认定可按原劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》执行。
除供养亲属抚恤金外，其他享受劳动者的工亡赔偿待遇的近亲属范围的顺位可参照《继承法》中法定继承顺位考虑。
《解答》的简要说明
一.起草说明
当前，我国正处于经济发展方式转变和行业区域转型升级的重要阶段，随着疏解非首都功能及京津冀一体化的进行、互联网+等新型业态的出现，使得首都劳动关系日趋复杂化和多元化，劳动争议案件持续增长，新问题、新矛盾不断涌现。为统一裁判标准和执法尺度，妥善处理劳动争议仲裁与民事案件，达到公正、高效处理劳动争议纠纷目的，市高院民一庭于2016年上半年走访了市第一、第二、第三中级院及部分基层法院，经前期调研起草了《劳动争议案件法律适用问题（征求意见稿）》(以下简称《征求意见稿》)共计33条，于同年7月29日开始在北京法院内网征求各院意见。同年10月8日至10日，市高院民一庭与市劳动争议仲裁委员会在国家法官学院北京分院举办了劳动争议案件法律适用问题研讨会，部分市、区劳动人事争议仲裁院的仲裁员代表，各中级法院、部分基层法院的法官代表出席了研讨会。市高院民一庭剔除了《征求意见稿》中一些争议较大、暂时无法达成共识的条款，加入了一些市人力社保局调解仲裁处建议的条款，将条款精进为27条。同年12月6日，市高院民一庭召开了劳动人事争议审理情况通报会，与会专家、学者专题对《征求意见稿》逐条提出了修改和完善的建议。经过市高院民一庭的反复论证修改，最终形成的这份《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(以下简称《解答》)，共计八组26条。我们在起草《解答》过程中，注重秉承劳动法的宗旨，即对劳动者和用人单位“双保护”的基础上侧重保护劳动者合法权益，并努力构建和谐稳定的劳动关系；注重以现行法律、法规为依据，探求立法精神，并参考部门规章和劳动政策；注重研究解决疏解非首都功能及京津冀一体化带来的实际问题，从法律上找依据，和现实问题有机结合；注重结合实际进行利益衡量，既强化基本价值导向，也重视保护双方的实际利益。
二.主要问题说明
《解答》共涉及26个问题，其中第1条、第5条、第9条、第10条、第11条、第12条、第13条、第18条、第21条、第22条、第25条是重点条款。第1条涉及法院与行政部门的工作衔接、民事审判规范的配套；第5条涉及对用人单位调整劳动者岗位的审查处理；第9条涉及“劳动合同确实无法继续履行”在实践中的把握；第10条涉及社会保险缴纳记录能否证明劳动关系的问题及相应处理；第11条涉及试用期间解除劳动合同的把握尺度；第12条涉及实践中对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的把握原则；第13条解决劳动者发生严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位能否解除劳动合同的问题，突出强调劳动者应遵守劳动纪律和职业道德，给予用人单位单方解除劳动合同的权利；第18条涉及劳动者享受带薪年休假的基本把握尺度；第21条涉及工资标准计算基数如何确定；第22条涉及劳动者加班费计算基数如何确定；第25条涉及劳动者要求用人单位不缴纳社会保险的后果，具有很强的引导性，在双方协议的效力与劳动最低保障的保护上作出了选择后者的衡量。
三.简要说明
第一组第1条、第2条、第3条、第4条是与劳动关系确认相关联问题。
第1条，从民事审判（劳动争议审判）的角度，起到衔接《工伤保险条例》与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释[2014]9号的作用。明确关于承担工伤保险责任单位所涉及的问题。
第2条，与第1条配合适用，区分受转包（违法分包）方或挂靠方是否有用工主体资格。有用工主体资格的不适用最高人民法院法释[2014]9号规定，应直接适用《工伤保险条例》的规定。
第3条，因农民专业合作社具备用人主体资格，农民专业合作社与内部社员也可以是雇员关系，特定情况下可以形成劳动关系。
第4条，规范了在当事人之间不存在劳动关系的情况下应适用裁定还是判决的处理。以往，在仲裁裁决当事人之间不存在劳动关系的情况下，当事人以双方存在劳动关系为由提起诉讼，经法院审查发现双方之间虽然不存在劳动关系，但是存在劳务关系或其他法律关系的，裁定驳回起诉。现《解答》明确只要符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应予受理，并通过判决驳回当事人的诉讼请求。若法院经释明后当事人变更诉讼请求的，还应当继续审理。
第二组第5条、第6条、第7条是工作岗位及工作地点涉及的问题。
第5条，用人单位调整劳动者工作岗位的，需分情形处理。原则是劳动者工作岗位不得随意变更，要保持一贯性、预期性；鼓励约定岗位，明确约定如何变动岗位。同时要求调岗应当合理，即必须要审查调岗的必要性、正当性、可行性。
第6条，解决约定工作地点是“全国”、“北京”等宽泛地点约定情况下工作地点确定问题 。基本考虑是，要求劳动者对其工作地点变更是可以预见的，而不能是突发的和重大的变故。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施。
第7条，解决劳动者已经按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的情形。就此适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定。
第三组第8条、第9条、第10条是劳动合同无法履行涉及的问题。
第8条，明确用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，原则上应当判令继续履行。同时，明确仲裁与诉讼在处理上的共同处与区别。
第9条，是通过列举基本情况对第8条“劳动合同确实无法继续履行”的说明。第一款中情形（1）、（2）属于仲裁、法院主动审查适用，其余各项均应以用人单位提出劳动合同已经不能继续履行的具体事由为前提，用人单位应就此承担证明责任。仅是存在劳动者原岗位已被他人替代事实的，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。
第10条，规定不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据，也是对第9条情形（5）“劳动者已入职新单位的”的深入说明。但在判决中也不迳行认定劳动者与新单位的劳动关系。
第四组第11条、第12条、第13条、第14条劳动合同解除涉及的问题。
第11条，用人单位在试用期间解除劳动合同的，一方面要求用人单位应履行相应职责，并要证明录用时明确告知录用的条件是什么以及试用期间不符合录用条件的情况; 另一方面应适当放宽审查标准，特别是不以发生严重过失为条件。
第12条，说明并列举了《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形。
第13条，《劳动法》第三条第二款的适用。劳动法保护劳动关系的稳定性，无法定或约定情形，不得解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同规定仅六项，无兜底条款，本条起到兜底的作用。
第14条，用人单位给予劳动者特殊待遇的处理。对于正常的劳动报酬、福利用人单位应支付，不得要求返还。正常之外的，属于私法范畴，倡导有约定的从约定，无约定的原则上按比例返还。
第五组第15条、第16条、第17条是未订立书面合同及合同期限涉及的问题。
第15条，对双方订立劳动关系但与实际不符的，不适用未订立劳动合同的二倍工资差额。
第16条，是对《劳动合同法》第十四条第二款第三项无固定期限劳动合同的适用。即用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。
第17条，符合签订无固定期限劳动合同条件的，劳动者可自愿与用人单位签订固定期限劳动合同，对劳动者反悔的不予支持。
第六组第18条、第19条、第20条是带薪年休假涉及的问题。
第18条，明确了劳动者享受带薪年休假的基本条件以及未休年休假工资报酬计算原则及公式。
第19条，未休带薪年休假工资的性质及仲裁时效。“未休带薪年休假工资报酬差额（200%部分）”定性为“经济补偿金”，而非“劳动报酬”。考虑年休假可以集中、分段和跨报酬的时间从第二年的12月31日起算。
第20条，未休带薪年休假工资与劳动合同解除关系。第20条与第19条规定的理论基础相同。劳动者因用人单位不支付未休年休假工资，而依据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项劳动者解除劳动合同中“未及时足额支付劳动报酬”的规定要求解除劳动合同并支付经济补偿的，不予支持。
第七组第21条、第22条是工资标准及各种争议计算基数涉及的问题。
第21条，用人单位给付劳动者的工资标准计算基数原则的确定。审理中一般按照劳动者应得工资，包括个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税，确定工资标准及相关基数。明确了确定工资标准的依据、计算“二倍工资”的工资标准以及计算经济补偿金的相应工资标准。
第22条，劳动者加班费计算基数，原则是：按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定。明确了基本依据和各种情况下的计算基数如何确定。
第八组第23条、第24条、第25条、第26条是与社会保险相关联问题。
第23条，法院不予受理针对养老金差额赔偿。对于仅影响了养老金水平，而不属于无法享受养老保险待遇情形的，可通过行政方式救济，法院不予直接处理。
第24条，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，分两种情况处理。一种是用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。另一种是用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持；劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现。
第25条，依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项劳动者解除劳动合同的规定主张经济补偿的，仍应予支持。本条具有引导性，社会保险属于公法范畴，要依法给予保障。
第26条，《工伤保险条例》规定中的近亲属范围及权利。涉及丧葬补助金、一次性工亡补助金时，近亲属范围的顺位可参照《继承法》中法定继承顺位考虑。
《解答》的相关疑问
1.本次颁布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》主要解决哪些问题？能够发挥什么作用？今后是否还会发布类似的文件？
这次颁布的《解答》，内容有8组共26条，涉及劳动关系的各个主要方面，包括劳动关系认定、劳动合同订立、劳动合同履行、劳动合同解除、工资与加班费计算、带薪年休假、社会保险等等。具体包括当前劳动争议审理中遇到的很多疑难问题的处理意见。比如，在常见的工程违法发包、转包给无用工资质的组织和个人情况下，承担工伤保险责任的主体是否与工伤人员存在劳动关系；如何审查和处理用人单位调整劳动者岗位的问题；什么情况下属于“劳动合同确实无法继续履行”而无法支持劳动者要求继续履行劳动合同请求的；哪些情况属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，用人单位可以解除劳动关系的；如何把握劳动者享受带薪年休假的相关问题；如何在复杂情况下确定劳动者的工资与加班费，等等。这些意见经三级法院、劳动仲裁机构反复研究，并听取专家学者建议，达成共识后明确下来，以问答的形式进行表述，便于理解和把握，发布后能够为全市法官、劳动争议仲裁员审理劳动争议案件提供裁判尺度，也能为用人单位和劳动者处理相互关系提供行为指引和预期，长期来讲对于构建首都和谐劳动关系也能发挥积极的作用。
2.北京市仲裁系统如何应对案件不断增长所带来的压力？
受诸多因素的影响，全市的劳动争议案件是持续高发的，依法快速处理案件是我们首要的任务，按照法律的规定，劳动争议的处理是一裁两审的制度，对仲裁不服的才能到法院去起诉，所以我们要发挥仲裁的前置职责。
我们也要加强三点工作：
一、创新办案机制，简化工作流程，当事人能减少跑腿的就减少跑腿，我们工作能够合并同类项的就合并同类项。特别是对农民工劳动报酬等实行绿色通道，实行快立快审快结。一裁终局如何适用如何把握对仲裁系统是一个挑战，大量的案件是经济补偿金，所以一裁终局进行规范，使仲裁一裁终局的作用能够充分发挥，在仲裁环节在立案时，一立案就进行调解，使劳动争议的调解在贯穿整个案件的过程，经过仲裁调解的案件双方都不到法院去起诉。
二、强化仲裁的规范化，在常见的案件中劳动报酬，劳动合同中，我们对案件的审理进行梳理，在仲裁庭审中实行仲裁的、语言、技术的规范，加强仲裁员能力的提高，在办案中加强管理，仲裁中也有很多考核制度，今年研究制订繁简分流的办法，目的也是能够使案件尽快处理。
三、加强仲裁队伍的建设、能力的建设。从长远来讲，加强仲裁的体制建设，现在有十四个区建设了仲裁院，现在有一个专门处理劳动人事案件的队伍，也有一批兼职仲裁员。长远的规范建设队伍来讲，加强案件处理力度，通过仲裁的努力能够依法公正处理，维护双方的合法权益。
3.《解答》第25条，是劳动者提出的要求用人单位不缴纳社会保险，其又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，为什么法院会支持劳动者？
依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，这属于公法范畴，不容用人单位与劳动者采用协议的方式免除公法范畴的义务。即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，在劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定主张经济补偿时，仍应予支持。本条具有引导性，社会保险属于公法范畴，是社会最低保障，要依法给予保护。《解答》在当事人约定的效力与劳动最低保障的保护上作出了衡量，目的是杜绝类似的约定，不允许以任何形式弃缴社会保险。在其他情况下，法院一贯强调诚信，有约定首先按约定办理。例如《解答》第22条（用人单位给予劳动者特殊待遇的处理），就属于私法范畴，法院倡导有约定的从约定。
4.为什么劳动合同纠纷还是居高不下，劳动争议报酬还是集中在这些方面。特点体现在哪些方面？对于新型案件解答中是否有涉及？有没有建议？
一、案件基本的形式和类型，为什么案件这么多，实际上在仲裁这个层面，案件比较重大，仲裁承接了更多的结案量，对于法院来讲，劳动合同法出台的时间确实也不短，但是涉及到劳动关系，劳动法的理念，逐步强化的过程，其中不排除劳动争议是由于双方对基本权利义务的认识和分歧，以后我们也是要对虚假诉讼这个层面进行防范，这个层面对于权利义务明确性可能会引发问题，法律规定可能不少，政策也很多，在具体实践中需要衔接，因为理解不一样。另外，近年来经济发展非常快，大概十年以前，或者更早，这些问题就有体现，劳动关系在社会关系、甚至经济关系，大家都要和单位建立劳动关系，基数很大，其中也会产生很多争议，劳动合同方面涉及的权利义务很多，保险、工资等，都会发生争议，这是和老百姓、企业都很密切的关系，社会关系非常大，劳动争议占案件量还会呈现提高趋势。产业政策变化这些对于劳动关系，包括大的政策可能产生企业的搬迁，都会发生劳动争议，社会关系处于不断变化的，这些都会有影响。
二、涉及新型劳动关系，特别是“互联网+”，这是一个基本的运作平台，是确定一个工作平台，同时建立网络系统，比如出租车公司或者其他一些企业，建立这种合作关系，放在出租车公司角度，发生交通事故，能否找到用人单位，对这些问题目前法院有一些初步的研究，基层法院在他们的通报会上也讲过，一般情况下是网约平台对系统的运作，对利润的分配，这种情况下确定起来很难，所以要找到一个主要承担责任的单位，行业在发展，包括政策也在调整，去年国务院发布了出租车行业发展的规定，将出租车也包括网约车。去年部委也发布了文件，强调了平台公司不一定要和司机建立劳动关系，大体的方向也明确了，接下来要考虑什么情况下有劳动关系，劳动关系的意义在哪儿？就是要有人承担责任。把更多的单位承担更多的责任，实际上对行业发展也不利，要考虑是否有劳动者需要保障在其中。裁判标准可能还不太具备，不过全国范围内还是比较快的，我们也会进一步研究。