闫勇
自然人、法人和其他组织是民事法律关系中主要的民事主体。任何民事主体在设立、变更、终止民事权利和民事义务时，都是由具有意识和行为的人--自然人来具体实施。民事主体的多样性，决定了自然人实施的某一法律行为常常带有不同的色彩，其行为性质是个人行为，还是法人或其他组织的职务行为，抑或是表见代理行为，成为了审判实践中经常遇到的较难判断的问题。本文拟从三种行为的表现形式入手，阐述三种行为的判断方法、标准以及民事责任的承担，以期对审判实践有一定的借鉴作用。
一、问题的提出
被告王某原为被告某证券公司济南山大路营业部的负责人。2004年2月2日，被告王某在其办公室内，以营业部资金紧张为由，向原告田某借款65万元，并向田某出具了一份借据。借据只有被告王某的签名，没有加盖被告某证券公司济南山大路营业部的印章。原告田某遂后将一个65万元的工商银行存折交给被告王某，告知了取款密码。王某安排营业部的财务出纳去银行办理了取款、转存手续，从田某的存折中取款649999元（因不销户需留存1元），即时转存到了被告某证券公司济南山大路营业部在银行开设的“客户交易结算资金专用存款账户”内的被告王某的母亲马秀兰的客户资金账户内。借款到期后，因未收回借款，原告田某将被告某证券公司济南山大路营业部告上法庭。被告某证券公司济南山大路营业部以借据没有加盖公章，借款也没有用于营业部的经营为理由，不予偿还借款。原告田某无奈又申请将被告王某追加共同被告，以被告王某的行为构成表见代理为由，要求两被告承担连带还款责任。
被告王某身为营业部的负责人，在办公室内向原告田某借款，出具借据，安排营业部的工作人员办理取款、转存手续，被告王某的行为属于何种性质的民事行为是当事人争议的焦点，也是案件审判的关键。
二、职务行为、个人行为和表见代理行为的表现形式（一）职务行为的表现形式。
职务行为是指法人或其他组织（以下统称单位）的法定代表人、负责人或其他工作人员（以下统称行为人）在代理权范围内为法人或其他组织的利益而为的民事行为。其基本特征是：1、行为的实施者是单位的法定代表人或其他工作人员；2、行为人是以单位的名义，为单位的利益实施民事行为；3、行为必须是在代理权范围内实施。所有以单位为民事主体的民事活动，均是通过职务行为来表现和实施的。判断某一行为是否是职务行为，应以上述三个基本特征为要素。归纳起来，职务行为主要有两种类型：1、显性职务行为。行为人实施某个民事行为时，其职务性显而易见，无可争议。单位和行为人均认可这一职务行为。2、隐性职务行为。行为人的职务行为色彩并不明显，需要借助行为人的其他的行为表征来判断。隐性职务行为主要有以下三种表现形式：（1）、行为人认可而单位不认可的职务行为。如甲单位从乙处租赁架管一批，用于建筑工程施工，委托丙去具体经办。后由于工程亏损，所租架管被欠款民工抢走，甲单位在乙向其催要架管和租赁费时，不承认丙签订合同的行为是职务行为，称合同上未加盖公章，应由丙自己偿还欠款。而丙认为自己是职务行为，不应承担偿还欠款的责任。（2）、单位和行为人均不认可的职务行为；如甲以乙单位名义从丙处购得钢材一批，用于乙单位承包的建筑工程。因款未及时付清，被起诉到法院。乙单位为了逃避债务和被执行，怂恿甲承认是个人行为，甲也表示同意。而甲根本无财产可供执行。（3）、单位认可而行为人不认可的职务行为；如甲作为乙单位的业务员，以乙单位的名义与丙签订了一份买卖合同。事后，甲见有利可图，以合同上未加盖公章为由，不承认是代表单位的职务行为。而单位却承认甲的行为是职务行为。
（二）个人行为的表现形式
个人行为是指自然人为自己的利益而实施的具有民事权利义务内容的行为。个人行为的特征是自然人以自己的名义实施的，利益归属自己的行为。个人行为的表现形式往往比较简单。对个人行为的认定较之职务行为和表见代理行为来说，要容易得多。审判实践中需要警惕的是自然人为了逃避债务，常常把个人行为描绘成职务行为的情形。这种情形多发生在自然人具有职务身份，所实施的行为与单位的经营活动相一致，自然人有可供执行的财产，而单位没有执行能力。如甲是乙单位的法定代表人，甲因个人行为欠款被丙起诉至法院后，由于甲有房产可供执行，而乙单位是一亏损企业，无执行能力。甲为逃避债务，不承认欠款是个人行为，称欠款是乙单位的，自己是职务行为。
（三）表见代理行为的表现形式。
表见代理是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，而与之产生一定的法律行为，该法律行为的后果直接有被代理人承担。常见的表见代理类型有以下三种：1、授权表示型：即以自己的行为表示授与他人代理权。如委托书中不明确授权范围；将本单位的业务介绍信、盖有印章的空白合同书、合同章交给行为人等。现代商场经营模式中，商场将柜台出租或承包给个人或单位经营，统一管理、统一着装，销货用商场的统一发票，这也可以被看作是一种授权表示型表见代理。2、权限逾越型：代理权被授予以后发生了被限制或缩小的情况，而相对人有足够的理由相信代理人的代理权未被限制或缩小。如某公司业务员原来有签订合同、收受预付款的代理权。后由于公司财务整顿，收受预付款由财务统一出据收款收据。而某公司并未将业务员代理权缩小的情况告知它的客户，以致于客户仍然将预付款直接付给业务员，由业务员出据收条。如果该款被业务员占有，则业务员的行为便构成权限逾越型表见代理。3、权限延续型：代理关系终止后，善意相对人仍然有足够的理由相信代理人有代理权而与之为一定的法律行为。最典型的情况是公司的业务员离开公司后仍然以本公司的名义与原来的客户发生业务，客户并不知道该业务员已经离开，该业务员的行为就构成权限延续型表见代理。
三、如何区分职务行为、个人行为和表见代理行为
职务行为、个人行为和表见代理行为在表象上有时相互渗透，这就使得对三种行为的区分犹如雾里看花，难以判断。有时，单位或行为人出于不同的目的和利益考虑，常常混淆视听，明明是职务行为，偏要说成是个人行为，或者明明是个人行为，却要说成职务行为。
在判断行为人的行为属于何种性质的民事行为时，我们不妨引入“利益归属”的考量标准。所谓利益归属是指行为人设立、变更、终止民事权利义务关系时，所产生的行为人期待的利益，是归属于个人还是单位。行为人所实施的民事法律行为的利益归属于个人的，一般是个人行为；利益归属于单位的，一般是职务行为。在区分职务行为、个人行为和表见代理行为时，可以按照这样的步骤和标准进行。首先审查判断行为人实施民事行为的利益归属。如果民事行为的利益归属于单位，无论行为人是以何种名义实施的，也不论行为人或单位对此持何种抗辩观点，一般应认定是职务行为；如果民事行为的利益归属于个人，通常会存在两种可能：一是纯粹的个人行为，二是表见代理行为下的个人行为。对这两种行为的判断只需掌握一个标准:行为人在实施民事行为时，是否使善意相对人有理由相信行为人有单位的代理权。善意相对人有理由相信行为人有代理权的，行为人的行为构成表见代理；反之，则不构成表见代理，而是个人行为。
四、诉讼主体的确立
在个人行为和职务行为，或者个人行为、职务行为和表见代理行为模糊不清，不容易辨别行为的性质时，对于诉讼主体的确立，原告通常采取两种做法：第一种做法是将行为人和单位都列为被告。在叙述事实和理由时，采取瞒天过海的叙述方式，对行为人的行为性质不作深入的剖析，只是笼统的一笔带过。原告这种做法用意很明确：将单位和个人列为共同被告，在双方共同参加诉讼的情况下，由他们“自证清白”。对于原告的这种诉讼做法，有的法院认为应当在审查立案阶段作出不予受理的决定。理由是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，是法院决定是否立案的依据。起诉条件要求有明确的被告及具体的事实和理由。当行为人的行为性质难以把握时，原告在起诉状中陈述的事实和理由难免不具体、不明确，法院可以此为由，不予受理。有的法院则持“宽容态度”，予以立案。认为这样做既节省诉讼成本，也有利于查清案件事实。本人同意此种意见。程序法的终极目的是为实体服务。只要能查清案件事实，以便作出公平、正义的实体处理，我们切不可教条地适用程序法。
对于诉讼主体的确立，原告通常采取的第二种做法是：根据自己认为最有把握的行为性质，将个人一方或者单位一方列为被告。诉讼中如果法院查明的事实与自己主张的事实不一致，则根据法院查明的行为人的行为性质，或变更诉讼请求或重新起诉，以选择正确的被告和具体的事实和理由。对于原告的这种诉讼方法，本人认为，如果法院能够查清行为人的行为性质，能够确定行为人的行为是个人行为，还是职务行为，还是表见代理行为，则可以根据查清的案件事实作出处理；如果不能查清，则有必要将单位或个人追加为被告，来共同参加诉讼，让各方当事人在诉讼中充分举证、质证、陈述、抗辩，以利于查清案件事实，保护当事人的合法权利。
五、民事责任的承担
个人行为由个人承担民事责任，职务行为由单位承担民事责任，这一问题勿庸置疑。需要讨论的是，在表见代理案件中，如何确定民事责任的承担。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。代理行为有效的结果是被代理人承担民事责任。也就是说，基于上述规定，表见代理行为的民事责任应由单位（被代理人也可能是个人，在此只讨论单位作为被代理人的情形）来承担。由于表见代理的法律制度规定在合同法中，审判实践中多数观点主张，构成表见代理行为的，应当只判决被代理人承担民事责任，不应判决代理人承担民事责任。持此观点者认为，表见代理行为是真正代理行为的一种补充，既然法律将表见代理行为划归真正代理的范畴，就应当按照代理行为的理论基础，责令被代理人承担民事责任。如果在表见代理案件中，判决被代理人和行为人共同承担民事责任，无疑混淆了代理行为的理论，将合同之债与侵权之债两种法律关系合并审理。因为，代理行为产生合同之债，被代理人承担民事责任的基础是合同之债；行为人承担民事责任是由于其违反诚实信用义务，构成侵权，是侵权之债。另有观点认为，法律之所以建立表见代理法律制度，是为了强化法人或者其他组织的管理意识和谨慎注意义务，保护交易安全和善意相对人的合法权益。表见代理行为虽然产生与代理行为同样的法律后果，由被代理人承担民事责任，但是，表见代理的实质仍然是一种无权代理。既然是无权代理，被代理人承担民事责任的理论基础便不是合同之债理论，而是侵权责任理论。即由于被代理人在管理和谨慎注意义务上的作为或不作为，以及行为人的故意行为而给相对人造成了损害，从而应当由行为人和被代理人承担民事责任。本人同意后一种观点。首先，表见代理的行为人实施的民事行为归根结底是个人行为，所产生的最终利益往往归属行为人本人享有。不管行为人的行为带有何种色彩，除了被代理人应当按照表见代理行为的规定承担民事责任外，行为人也应当按照行为与责任相一致的原则承担民事责任。这既符合民法的公平原则，也有利于保护被代理人以及相对人的合法权益。其次，如果判决行为人和被代理人承担连带责任，而在执行中实际由行为人承担了责任，那么，被代理人就没有必要再向行为人行使追偿权，这在一定程度上减少了当事人的诉讼成本，节约了司法资源。第一种观点认为表见代理案件中，被代理人和行为人承担责任的理论基础不同，两种法律关系不能合并。作者认为，即使被代理人承担民事责任的理论基础是合同之债理论，实践中也不乏将合同之债与侵权之债合并审理的事例。将出资不到位，或抽逃出资的出资人列为被告并判决其在出资不到位的范围内承担责任，便是合同之债与侵权之债的合并。
职务行为、个人行为和表见代理行为是民事行为的主要表现形式，对行为性质和民事责任的承担，实践中有不同的做法，理论界有不同的观点。本文所有观点的提出，旨在起到抛砖引玉的作用，以期大家共同探讨，使对这一问题的认识和做法取得统一，指导审判实践。
（作者单位：历下区法院）