最高法院公布刑事指导案例第922号，《刑事审判参考》第95辑
王译辉销售假冒注册商标的商品案［第922号］——如何计算假冒注册商标的商品的货值金额
一、基本案情
北京市海淀区人民检察院以王译辉犯销售假冒注册商标的商品罪，向法院提起公诉。
王译辉对指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出，公诉机关以被害单位出具的价格证明来认定假冒H3C牌模块的价值，数额过高。
法院经审理查明：2009年4月9日，王译辉伙同他人销售假冒思科牌模块时被抓获。公安人员在王译辉位于北京市海淀区知春东里9号楼1809室、2010室的经营地、暂住地，以及海淀区知春里14号楼地下室A05 -2室库房内，查获大量H3C牌模块、思科牌模块。经鉴定，上述产品均系假冒H3C牌和思科牌注册商标的产品，其中假冒思科牌注册商标的产品价值173 124元。
法院认为，对于查获的假冒H3C牌模块的价值，公诉机关仅以被侵权单位杭州华三通信技术有限公司出具的价格证明作为价值以定依据，未提供价格认证中心的财产价格鉴定意见，缺乏客观性，故对指控的假冒H3C牌产品价值不予认可，并在犯罪数额中予以扣除。鉴于王译辉具有未遂情节，且到案后如实供述犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。据此，依照《刑法》第214条、第23条、第67条第三款、第53条之规定，以王译辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金万元。
一审宣判后，王译辉未上诉。检察院提出抗诉，市检察一分院支持抗诉。具体理由是：(1)一审判决将查获的假冒H3C牌模块的价值从犯罪数额中予以扣除，属于认定事实错误，采信证据有误。(2)查获的假冒H3C牌模块的实际销售价格，因出入库单在时间、数量上不能一一对应，且记载产品型号不规范、不一致，认定实际销售价格的证据未达到“确实、充分”的证明标准，属于“无法查清销售价格”的情形。根据两高2004年联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）第十二条的规定，应当依据“被侵权产品的市场中间价格”，即抗诉机关在二审期间补充调取的被侵权产品的价格鉴定意见认定上述模块的价值。
王译辉对原审判决无异议。其辩护人提出，检察机关在二审期间调取的价格鉴定意见系根据H3C牌模块真品价格作出，金额过高，与实际销售情况不符。
法院经审理查明的事实、证据与一审法院基本相同。另查明，公安机关在王译辉处查获的假冒H3C牌模块货值金额其计51 880元。
法院认为，王译辉销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当惩处。本案中，购销双方对于“知假卖假、知假买假”均有明确认识，假货的销售价格与真品有很大差距。因此，按照查获的假冒产品本身的价格计算犯罪数额，更能体现罪责刑相适应原则。一审中公诉机关仅依据被侵权单位出具的真品价格证明，认定查获的假冒H3C牌模块的犯罪金额，缺乏客观性。而一审法院仅以控方证据不足为由，对该项事实的犯罪数额不予认定，亦属不当。经查，查获的假冒H3C牌注册商标的产品货值金额大约为5.1万余元。对检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见，部分予以采纳。原判对于部分事实认定有误，应予纠正。鉴于二审查明的数额仍在一审确定的量刑幅度内，一审判决不属于量刑畸轻，故予以维持。据此，依照《刑事诉讼法》第225条第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
1．有证据证明有实际销售情况的，如何判断实际销售价格是否无法查清？
2．认定侵权产品的价值时，如何看待被侵权单位出具的正品价格证明以及中介机构作出的价格鉴定意见的证明力？
三、裁判理由
在销售假冒注册商标的商品犯罪案件中，犯罪数额是影响定罪量刑的重要因素。由于此类犯罪活动相对隐蔽、零散，交易程序很不规范，给实践中准确查明犯罪数额带来了诸多困难。如何合理运用在案证据，准确认定犯罪数额，是审理此类案件的关键。
（一）有证据证明存在实际销售行为的，应当根据有利于被告人的原则具体把握实际销售价格的证明标准，尽可能查明实际销售价格
《知产解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”上述三种计算方法呈递进关系，只有按照前一种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后一种方法计算。由于计算方法具体如何确定，加上侵犯知识产权案件中制造、销售、存储侵权产品的情形往往差异很大，在流通领域侵权产品比正品的价格往往低得多，因此使用《知产解释》第十二条规定的不同计算方法计算出的犯罪数额也会相差悬殊。要选取科学、合理的计算方法计算犯罪数额，关键是对《知产解释》第十二条规定的“无法查清实际销售价格”进行准确把握。如果控辩双方对实际销售价格能否查清有不同意见，法院对在案的证实相关交易细节的证据更应慎重对待。同时，考虑到实际销售价格这一计算标准对被告人更为有利，在判断有关实际销售价格的事实是否清楚，证据是否确实、充分时，应当根据案件实际情况具体认定，充分挖掘相关证据的证明价值。本案中，检察机关认为，认定实际销售假冒H3C牌模块价格的证据无法达到“确实、充分”的证明标准，属于《知产解释》规定的“无法查清实际销售价格”的情形，应当以相应正品的鉴定价格计算犯罪数额。检察机关认为，要查清实际销售价格，要求调取的出库单、购货清单在时间、数量上须一一对应，关于型号的记载也要与扣押清单的型号完全一致。我们认为，这种意见过于绝对，不符合知识产权犯罪取证难的实际情况，对证据审查提出了过高要求，也不利于保护被告人的权益。因此，在有证据证明存在实际销售行为的情况下，应当尽可能利用现有证据查明实际销售的平均价格，以准确评价被告人的罪行轻重。
本案中，查获的假冒H3C牌模块没有标价，但其实际销售平均价格根据侵权产品购买人的证言、相关单据、被告人王译辉的供述等证据基本能够查清。证人王沛沛等侵权产品购买人的证言、王译辉的供述均证实，王译辉销售的假冒H3C牌各型号模块的价格在100元至200元之间。而公安人员在王译辉、购货人处查获的部分出库单、调取的购货清单申标注有假冒H3C牌模块的型号、价格。经比对，查获的6种型号H3C牌假模块中，有5种型号能够结合书证查明实际销售价格，只有1种型号的假模块无法查明销售价格，根据《知产解释》第十二条的规定，对该种假模块可以按照二审中补充调取的相应正品的鉴定价格计算犯罪数额。据此，二审法院认定查获的假冒H3C牌模块的货值金额共计51 880元。
（二）认定侵权产品价值时，应当结合在案其他证据审慎判断被侵权单位出具的正品价格证明及价格鉴定意见的证明力
本案除了是否属于“无法查清实际销售价格”情形的问题外，还涉及对控方提交的相关价格证明的采信问题。一审期间，公诉机关以被侵权单位出具的正品价格证明所载价格作为“被侵权产品的市场中间价格”。我们认为，不能将被侵权单位提供的正品价格等同于“被侵权产品的市场中间价格”。主要理由在于：首先，被侵权单位作为利害关系方，其出具的价格证明如无相关证据佐证，作为认定犯罪数额的依据缺乏客观性。其次，对于何为市场中间价格，司法解释并未予以明确。而实际操作中，因产品销售存在多个环节，以出厂、批发或者零售环节的市场中间价格计算案值，结果必然存在一定差异，可见，应当根据行为人所处的具体销售环节来确定市场中间价格。一审检察机关仅以被侵权单位出具的价格证明来确定被侵权产品市场中间价格，既不客观，也不合理，一审法院未根据该证据认定相关犯罪数额是正确的。但是，一审法院未注意到该部分模块的实际销售价格根据相关证据基本能够查清，从而对指控的该部分犯罪数额不予认定，是不正确的，应予纠正。
与被侵权单位出具的正品价格证明相比，中介机构出具的价格鉴定意见无疑具有较高的公信力，其证明力明显高于前者。司法实践中，由于价格鉴定意见的出具比较便捷，且鉴定结果往往能够得到法庭的支持，对于查获的侵权产品，侦查机关一般都交由价格鉴定机构出具价格鉴定意见，作为指控、认定犯罪数额的依据。但是，鉴定意见并不当然具有客观性、合理性，如果鉴定机构不负责任，其出具的鉴定意见也难以体现公平。特别是当鉴定机构出具的鉴定价格与被侵权单位提供的价格完全一致时，极易引发被告人、辩护人对鉴定意见客观性、公正性的质疑。因此，鉴走意见能否作为定案的根据，需要结合案件具体情况和其他证据审查判断。具体而言，应当调取证明被侵权单位实际销售情况的证据，如销售合同、销售单据、产品市场定价等，用以证实被侵权单位提供价格的真实性。必要时，应当对鉴定的程序、依据等情况进行审查。只有这样，才能准确认定犯罪数额，作出令人信服的判决。
（撰稿：北京市第三中级人民法院杨立军审编：最高人民法院刑五庭马岩）
