作者：黄瑕
来源：《法制与经济·上旬刊》2015年第06期
[摘要]仅靠施工企业单打独斗已不能满足大型工程项目和结构复杂工程项目的需求，越来越多的企业选择了联合体的方式进行工程建设，工程建设联合体具有一般施工主体不具有的优势和劣势。要扬长避短，实现联合体各方的合作共赢，必须识别工程联合体的风险以及防范这些风险。文章从厘清联合体各方的权利和义务着手，分析风险源头，规避法律风险。
[关键词]联合体；权利；义务；风险；防范
仅靠施工企业单打独斗已不能满足大型工程项目和结构复杂工程项目的需求，越来越多的企业选择了联合体的方式进行工程建设。各成员单位通过联合体的方式集中资金、技术、管理等方面的优势，克服单一施工企业力不能及的困难，在实力上取得承包资格和业主的信任，也增强了抗风险能力。选择工程建设联合体时，有必要识别各个方面、各个环节的风险，分析应对方案，才能更好地发挥联合体的优势，实现共赢。
一、工程建设联合体的特征及性质
我国《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》对联合体作了相同的规定“两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”《建筑法》第27条则从承包的角度规定，“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上承包单位联合共同承包。”联合体各方应签订共同投标协议，明确约定各方的权利义务以及责任，并将共同投标协议提交给招标人，中标的，联合体各方应与招标人共同签订合同，就招标项目向招标人承担连带责任。在具体项目操作过程中，如果工程建设联合体中标，联合投标就转化成联合承包。
（一）工程建设联合体的特征
主体的条件性。根据国家法律的相关规定，联合体只能由法人或者其他组织组成，因而构成工程建设联合体的主体排除了个人。《招标投标法》规定了联合体各方都应具备承担项目的能力，并具备规定的相应资格条件。因此，工程建设联合体的成立必须满足一定的主体条件。
组成的自主性。工程建设联合体，属于民事活动的主体，所以它的组成也必须遵守民事活动“自愿、平等”的原则。《招标投标法》规定“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”因此，无论是民事活动的原则，还是具体的法律条文，都体现了工程建设联合体的组成具有自主性，各成员方可根据自己的意志和目的在法律允许的范围内组成联合体，签订内部协议约定各方的权利、义务和责任。
组织的临时性。经评标，联合体中标的，则联合体各成员按照联合体协议的约定，负责完成协议中约定的工作并承担相应的法律责任。联合体的组成，是为了完成具体的施工项目，不是为了长久的合作，项目结束，联合体也就解体。因此，联合体只是一个临时性的组织，而不具有法人资格（除法律特别规定外）。
责任的连带性。《招标投标法》规定“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”
（二）工程建设联合体的法律性质
关于工程建设联合体的法律性质，我国相关法律未做出明确的规定。很多观点认为联合体是一种合伙，但笔者认为，联合体有与合伙相似的地方，但本质上不属于合伙。从合伙的共性来看，合伙是指两个或两个以上的民事主体订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。联合体同样需要签订合伙协议、共享收益、共担风险，对招标人承担无限连带责任。但是，联合体各方成员在项目建设中按照协议各自履行合同约定的义务，不属于合伙中的共同经营，另外，各方成员在项目中使用进度款和工程进度款运行项目，不存在共同出资的情况。因此，联合体不符合合伙的全部特征，联合体是独立于合伙以外的因为法律规定而存在的独特方式。
二、工程建设联合体牵头单位及各成员方的权利、义务
联合体在投标阶段必须指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作。中标后，联合体牵头方依据协议成为施工过程中担当起组织、管理、沟通及协调的角色，它所享受的权利和承担的责任与联合体各成员方是不同的。要查找工程建设联合体这种模式的法律风险，首先要厘清在工程建设联合体项目中，各方成员之间的权利和义务。
（一）工程建设联合体牵头单位权利和义务
牵头单位享有以下几种权利：一是主要的组织与管理权，二是沟通与协调权，三是收益权，牵头单位在组织、管理、沟通及协调方面相比其他方多支出了费用和成本，相对应拥有取得这方面利益的权利。牵头单位有以下义务：一是承担联合体内部的组织管理工作和沟通协调工作的义务。二是负担管理工作中的开支的主要部分或全部。三是就招标的工程项目对招标人承担主要责任。
（二）工程建设联合体各成员方的权利和义务
各成员方在完成工程建设任务过程中均享有的权利包括：项目部监督权、知情权、信息共享权、收益权、项目部分工中的协调权、损失追偿权、参与项目管理权等等。各方应承担的义务有：按期合格地完成所承担的项目任务、及时向牵头单位以及其他各方通报所承担项目的进度和实施情况、支持和协助其他各方顺利完成工程，服从牵头单位的组织管理和协调、保密的义务。
三、工程建设联合体的法律风险及防范
任何工程项目本身都有来自各个方面的风险，有来自业主方面的风险，如业主支付能力差、不能按照合同约定履约等；有来自设计方的风险，如设计出现错误、设计文件不完备等，有来自分包单位的风险，如分包单位不具备资质、管理混乱等；有来自供应商的风险，如提供材料以次充好带来安全和质量隐患等。这些都是一般施工项目的风险来源，除此以外，联合体还有其特殊的法律风险：
（一）主体资格的法律风险及防范
联合体的组成，必须达到建设工程项目的法定资质要求，如果有任何一家单位的资质不符合要求的，都有可能引起投标无效、承担违约责任、工程质量赔偿责任等风险。所以，当施工企业选择联合体投标的方式时，应采取相应的措施防范风险。一是了解施工项目的具体要求，包括施工技术要求、人员要求、设备要求、资金要求、资质要求等等。二是严格审查合作方的资质是否达到了法定的最低要求，其施工能力是否能满足施工要求。
（二）外部法律风险及防范
1.连带责任风险。连带责任是法律规定的联合体对外承担责任的方式。联合体成员就整个工程对业主负责，同时，也要对每个成员因完成该项目对外签订的合同承担连带责任。简而概之，就是因他方的过错而增加了己方要承担的责任和风险。防范连带责任风险，一是在选择有履约能力、经济能力以及信誉较好的单位作为合作伙伴。二是要明细内部责任的划分，当联合体的某一方对外承担责任后，有权向其他方追偿。
2.知识产权侵权风险。联合体各方是合作关系，工作当中相互交叉，有机会接触到对方的新施工工艺以及商业秘密，存在泄密的风险。一是联合体各方可签订保密协议书，对各方应当保守的秘密范围和资料作明确的约定。二是联合体各方在项目实施过程中，对于属于己方的商业秘密也采取必要的保护措施。
（三）内部法律风险及防范
联合体协议是项目正常运作的基础，也是联合体内部责任划分的依据。在联合体协议中各方要明确各自的权利义务。除此之外，有几个具体的问题应该在协议里加以明确：一是牵头单位的行为自然代表着联合体，而非牵头单位成员方对外某些利益的承认，哪些对联合体有效，哪些是无效的，应予以明确。二是牵头单位对成员方有管理和组织的权利，也承担相应的义务，那么当因成员方的问题出现安全、质量、工期等问题的时候，管理责任的比例是多少，应约定一个范围，以规避牵头单位承担过大管理责任的风险。三是在施工过程中，因一成员方的过错有可能给其他成员方造成损失，这种情况的责任承担应尽量在协议中细化，约定可以预见的情况，并明确损害责任。四是牵头单位可向联合体各方转移风险。在联合体协议中，可要求各成员方按比例提供履约保函、质保金、其他保留金等等，或者要求各成员方提交“联合体违约金”，通过增加违约成本来限制各方的行为，降低违约的风险。
四、结语
综上所述，在国家经济发展的大环境下，国家对建筑行业的管控力度越来越大，对施工企业的资质、技术能力、经济能力要求也越来越高，也就意味着联合体的方式会被越来越多的施工企业所采用。只有了解了联合体各方的权利义务和责任，才能更好地防范这种模式的风险，通过强强联合，发挥联合体更大的优势。