发布日期：2014-07-25
在建筑企业接到工程后，须成立项目经理部并选择若干个班组开始施工。此时项目经理部会与具体班组签定合同，以达到组织生产，完成任务的目的。笔者认为，项目经理部和施工班组签订的该合同是内部承包合同。本文将对内部承包合同的法律问题一一论述。 一、内部承包合同暂无《建筑法》依据建筑企业内部承包合同，是指建筑企业与其内部职工之间约定建筑企业许可内部职工在企业资质范围内组织人员、物资及资金等众多施工因素完成一定的任务，内部员工须独立核算自负盈亏，并向企业缴纳管理费的合同。
建筑企业内部承包的法律特征：1、建筑企业内部承包合同主体之限制性，建筑建筑企业内部承包合同主体限于建筑企业与其内部承包人；2、内部承包人独立核算，自负盈亏。
内部承包协议在实践中广泛使用，但在《建筑法》和相关建筑法规中没有明确法律依据，已经有学者建议在新修改的《建筑法》草案中增加相关规定。
二、内部承包合同意思真实合法的有效尽管内部承包协议在《建筑法》及相关法规中没有明确法律依据，但是根据民法的一般原理以及《合同法》规定，如果当事人的民事行为没有违反法律、行政法规的强制性禁止规定，当事人的契约行为应该合法有效。
工程内部承包协议的效力问题在最高法院的判例《吉生发与中国建筑第四工程局第一建筑工程公司建筑工程内部承包合同纠纷案》[㈠]中得到肯定。在该终审判决中明确写道：“本院经审理认为：吉生发与四局一公司茅台分公司签订的工程内部承包合同，系双方真实意思的表示，其内容并不违反有关法律和行政法规的规定，应确认其合法有效。”实践中，类似的判决还有很多。
据此，笔者认为：意思表示真实且不违反法律规定的内部承包协议合法有效。
三、内部承包合同一般适用合同法内部承包合同在执行中发生争议的一般应当适用合同法。在相关涉及劳动内容的事项中，适用劳动合同法。
对此问题，劳动部办公厅的《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》中明确答复：“职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”
《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题意见》第七条亦规定：“用人单位与劳动者之间签订的内部承包、租凭合同涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议，应认为该争议属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会应予受理。劳动者与用人单位之间的劳动合同中不属于劳动争议范围的纠纷（如承包条款、租赁基数等），劳动争议仲裁委员会不予受理。”
必须强调的是劳动部办公厅的答复不属于法律和法规，上海高院的司法解释原则上只对上海法院系统有指定意义，但在实践中一般的法院和仲裁庭都认可这一观点。
据此，笔者认为：内部承包合同一般适用合同法，在涉及劳动内容的事项中属于劳动争议，可以适用劳动合同法。
四、内部承包合同适宜不能分包的主体结构工程在主体结构施工中，建筑企业以项目经理部作为发包人并称为甲方，以施工班组做分包人并称为乙方，签订分包合同。这种做法不妥当，混淆了内部承包和分包这两种不同的法律关系。内部承包和分包在法律上的区别很大：
（一）两者的法律依据不同。分包是建设工程法律中特有的一种法律关系，在《建筑法》和《合同法》中都有相关的法律依据；内部承包并不是专属与建筑法的概念，在《建筑法》中没有相关的规定，其法律依据是《民法通则》和有关规定。
（二）两者对资质的要求不同。分包行为受到建筑法律的严格规制，分包人必须具备相应资质，无资质将导致分包合同无效；内部承包是有资质的施工企业内部行为，无涉资质问题。
（三）两者的价款性质不同。在分包中，分包人得到的价款是工程款；而在内部承包中，承包人取得的是承包费，并非工程款。
（四）两者的主体资格要求不同。在分包法律关系中，总承包人和分包人都是独立的主体，并且总承包人应该是施工企业而非项目经理部，项目经理部不是适格的诉讼主体；而在内部承包协议中，双方当事人都是建筑企业内部的员工，主体要求比较模糊，项目经理部和班组可以签订内部合同。
（五）两者的适用范围不同。分包行为的适用范围有严格限制，主体结构工程不能分包；但是在内部承包中没有这种限制。
在《建筑法》第二十九条中规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”依据该条规定，主体结构必须由总承包单位自行完成，不能分包。
另在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该规定把承包人承担责任的范围界定为地基基础和主体结构，比起《建筑法》的范围增加了地基基础。
但是必须注意的是：两种表述不同。《建筑法》的表述是必须自行完成；《施工司法解释》的表述是承担民事责任。对此，笔者认为：主体结构必须自行完成并承担责任，地基基础的质量要承担责任。
实践中，地基基础工程在建筑学上是分成两块，持力层以下是地基，持力层以上是基础分部。具体的分部工程包括：加固，桩基，排水等工程。主体工程中仅限定在结构部分，结构常用三种：砌体结构，框架结构，框剪结构。现在城市里的建筑物用框架和框剪结构的居多，分部工程有：钢材、混凝土、模板工程。这些工程不能分包，只能由总承包商自行完成。除此之外的其他工程都可以分包。然而、内部承包没有这种范围的限制，只要是总承包人的工程都可以内部承包，所以主体结构工程可以签订内部承包合同。
（六）两者的法律责任不同。在分包中，分包人对分包工程独立承担责任，总承包人承担连带责任；但在内部承包中，法律责任首先由总承包人承担，而后再依据承包合同追究承包人责任，双方之间不是连带责任。
基于分包合同和内部承包的六种区别，笔者认为：在主体结构工程中适宜使用内部承包合同。因为主体工程不能分包，采用内部承包合同便于加强施工管理。在其他工程中适宜使用分包合同，分包可以减轻总承包人的风险和责任。
五、内部承包在主体结构施工中优于劳务分包在主体结构施工中，项目经理部和施工班组签订劳务分包合同，该做法是不恰当的。
劳务分包和内部承包都可以适用于主体结构工程。但是劳务分包和内部承包有区别：其一、劳务分包有资质要求，内部承包没有资质要求；其二、主体不同，劳务分包是两个独立的主体之间的法律关系，内部承包是一个公司内部的合同，合同双方共同隶属于一个主体。
鉴于上述区别，建筑企业在对外签定劳务分包合同时，应当严格审查劳务分包企业的工商登记、注册资本、经营范围、及企业劳务作业的资质等情况，以免签定无效的劳务分包合同，产生不必要的劳务分包纠纷。而内部承包中，双方不涉及上述问题，所以没有这种审查义务。
据此，笔者认为，在主体结构施工中内部承包优于劳务分包。本公司施工班组没有劳务分包资质，所以项目经理部和施工班组不能签订劳务分包合同。
六、内部承包不构成违法分包内部承包合同有时候会被质疑为违法分包，这种说法不正确。
合法分包必须具备两个条件：1、发包人同意；2、分包人具备资质。这两个条件中，有一个不具备都构成违法分包。内部承包合同从这两个条件判断，不涉及违法分包。首先，内部承包合同约定的是总承包人的内部任务分配事宜，合同的一方是项目经理部，另一方是施工班组，双方属于隶属管理关系，不涉及发包人同意问题。第二，有无资质是施工企业的问题。而内部承包合同的双方是项目经理部和施工班组，两者同样隶属于施工企业。只要施工企业有资质，则项目经理部和施工班组不存在资质问题。
所以，笔者认为：合法的内部承包协议不构成违法分包。
七、内部承包不构成转包内部承包合同有时候会被质疑为转包，这种说法不正确。
转包行为在《建筑法》中有两种情形：一是总包人将其承包的全部建设工程转包给他人的行为；二是总包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转让给其他单位承包的行为。在2010年7月30日修订的《湖北省建筑市场管理条例》中规定一种情形：施工承包单位未在现场设立项目管理机构，或者施工现场的项目负责人及主要工程管理人员不属于承包单位工作人员。
从以上规定看，内部承包协议存在被认定为转包的风险在于项目经理部和施工班组是否为一个单位，双方是否和一个用人单位建立劳动关系，共同隶属于该用人单位。
所以、笔者认为：如果合同双方隶属于同一个用人单位，则内部承包协议不会构成转包。
八、总结综上所述，本文针对内部承包有关问题有如下观点：
（一）内部承包虽然没有法律明确规定，但是意思真实且不违反法律规定的内部承包协议合法有效。
（二）内部承包合同一般适用合同法，在涉及劳动内容的事项中属于劳动争议，适用劳动合同法（三）在主体结构工程中适宜使用内部承包合同，不可签订分包合同。
（四）本公司施工班组能签订内部承包协议，不能签订劳务分包合同。
（五）合法有效的内部承包协议不构成违法分包。
（六）如果合同双方隶属于同一个用人单位，则内部承包协议不会构成转包。
内部承包的法律特征及本质属性
1、内部承包的法律特征
企业内部承包并不是一个标准的法律术语，在我国现行法律法规中，对企业内部承包问题一直没有系统性的专门规定，内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止，因此内部承包模式表现出了很强大的生命力。
最高法院关于内部承包的答复以及劳动部门的一些请示答复也曾经对内部承包有所涉及，劳动部办公厅曾于1993年12月27日发布《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》。函复阐明：企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。但这仅仅是内部承包合同与劳动争议的区分标准，并没有对内部承包做一明确的定义，有些方面可以肯定，第一，内部承包合同主体上承包方必须是内部人员，即施工企业内部职工;第二，内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是承包人需要向施工企业交纳管理费。交纳的管理费与承包事项相对应，所谓承包事项，即承包的内容不是劳动权利义务关系所指向的劳动权利事项。笔者认为，这一点成为区别劳动合同的一个重要特征。第三，内部承包合同的承包人在经济上可能独立核算，自负盈亏。
因此，从上述三个方面来看内部承包的定义，所谓内部承包合同是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。
2、内部承包的本质属性
就内部承包的本质属性而言，它本质是企业的一种经营模式，但有两个方面要看到，一是内部承包合同对内属性，二是内部承包合同的对外属性。
(1)承包合同的对内属性：
所谓内部承包的对内属性是指在内部承包合同中施工企业与承包人的法律关系。首先必须要解决的一个问题，当承包人与施工企业发生纠纷，内部承包合同是不是受合同法调整?对待这一问题在司法实践上也有争议，但多数人认为，内部承包合同发生纠纷一般受合同法的调整，但是涉及承包人与施工企业的属于劳动法调整的争议事项时，受劳动法的调整。认为受合同法调整的理由是：a)虽然内部承包合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个内部承包合同的内容。内部承包合同的内容亦充分显示了合同法意义上合同所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。b)内部承包合同明显体现了对价原则。企业许可内部承包人使用其资质是为了获得管理费，而承包者支付管理费是为了获得企业资质的使用许可，从而取得内部承包的收益。司法实践中也是基于上述原则来处理承包合同纠纷。
另外，对于内部承包合同而言，绝大多数的承包合同均表现施工企业允许承包人使用其资质，承包人支付管理费，同时承包人在工程项目的具体实施上获取了更大的独立自主权，如成立项目部或者分公司、独立对外签订合同、财务上独立核算等，这些依据承包合同产生的一系列法律行为上，它的效力如何?法律责任又如何划分?这就牵涉到第二个问题，即承包合同的对外属性。
(2)承包合同的对外属性：
就目前来看，内部承包合同的承包人大部分是公司项目经理实行承包责任制，成立项目部或者分公司独立工程项目事务，项目经理承包责任制前提下，第一个问题对外签定的合同引起的法律后果是施工企业承担责任还是项目经理个人承担责任?弄请这个问题前，笔者认为，有必要对项目经理的性质有所认识。一是《建设工程施工合同》示范文本通用条款中，对项目经理的定义是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。二是在建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定，项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第6条规定，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。基于上述认识，可以看出项目经理是指具有相应的项目经理资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。笔者认为建筑施工企业项目经理是具有项目经理资质的企业职工，其受企业法代表委托从事项目管理工作的施工企业代表人。
可以看出，项目经理对于施工企业来讲是履行合同代表，他在工程项目中所处的地位不是代理而已代表，代理和代表不是同一个概念，对合同相对人来说，代理需要授权来确定授权范围，而代表不一定需要授权，他对相对人来看本身就代表了施工企业。所以内部承包合同下在工程项目的管理上项目部或者项目经理与第三人签订合同的效力至关重要，有下面几种请要需要明确：
1、内部承包与违法分包的界定
在如何判断是违法分包还是内部承包的事实认定上是比较难掌握的。如：某一班组的负责人(项目经理)以自己的名义与总包单位签订了某一分项工程的承包合同，有关职工名册又体现该负责人系该总包单位的员工，现双方就承包合同的性质发生争议。班组负责人主张承包合同系分包合同，因个人无施工资质，故合同无效，应据实结算;总包单位主张承包合同不是分包合同，而是公司内部班组的责任承包合同，不受施工人有无资质的限制，应为有效合同，工程价款应按合同约定结算。此类问题在现实中较为普遍。有的班组负责人长期在某一施工单位供职，与施工单位建立了一种密切的类似分包的关系，虽然合同的名称是内部承包合同，但有关工程的结算是参照分包结算进行的，此类承包合同的性质该如何界定，实践中较为困惑。
笔者认为，合同性质的界定，关键还在于班组负责人的身份是否为施工单位的员工。施工单位承担证明班组负责人是其单位员工的举证责任，班组负责人可就其非施工单位员工提供证据予以反驳，是否为施工单位员工，主要围绕可证明劳动关系的证据展开。如确为施工单位员工，则认定承包合同为内部承包合同，不因施工人的资质问题而确认为无效合同;如认定承包合同为分包合同，则施工人是否具备施工资质是认定合同效力的依据之一。
2、内部承包下项目经理与第三人签订合同的效力认定
项目经理与第三人签订合同(材料款)，如何判断其是职务行为还是个人行为成为判断合同效力的关键。第三人起诉施工企业要施工企业承担责任，往往施工企业认为不应该承担责任，因为承包合同没有约定项目部可以对外签订一定金额的合同或者属于项目经理个人行为，面对这样的纠纷，司法实践上是施工企业承担责任，其主要理由是项目部构成表见代理，所谓表见代理即《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限定理的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。其核心问题是相对人具备善意和相应的注意义务，因项目经理是具体负责履行工程管理的代表，对相对人来说，代表了施工企业，相对人基于工程管理的常识判断，项目经理与之签订的合同相对人有理由相信是代表了施工企业，所以从这个角度看，项目经理对外签订合同构成代表施工企业的表见代理。
3、关于总公司与分公司的内部承包问题
所谓总公司和分公司之间的内部承包是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，依据内部承包协议将承包的建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于总公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国新《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备前文所述转包的构成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。
4、总公司与子公司之间的内部承包问题
所谓总公司与子公司之间的内部承包是指总公司承包建设工程后，将承包的建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。要界定总公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键还是要看子公司相对于总公司是否属于“第三人”或他人。我国新《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于总公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立为总公司之外的第三人。根据上述同样的分析，我们不难得出总公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包;如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第1条第2款规定的借用资质的情况。