2013-01-05 15:59:47 | 来源：中国法院网 | 作者：肖明明
【摘要】 民商法视阈下的职务行为可分为职务代表行为和职务代理行为两类，且两者分别具备不同的构成要件和判定标准。在学理上，关于职务行为认定标准的理论学说有意志说、外观说和折中说等不同观点。而在实践中，认定职务行为的具体判断标准应区分职务代表行为和职务代理行为来分别加以探讨和考量。
【关键词】 职务代表行为；职务代理行为；判断标准
在司法实务中，商事交往领域内因职务行为与个人行为混淆所引致的纠纷频发，而在人民法院内部，对于职务行为的构成要件和判断基准的认识亦具有参差性和模糊性。基于此，有必要在明晰职务行为及其相关概念的法学理论原理的基础上，对职务行为的合理性判准进行系统的梳理和辨正。
一、职务行为及相关概念辨义
职务行为一词，在行政法、民法和商法等部门法视域内均有所涉，且其内涵与判别标准各异。然司法实践中，对商事法（尤其是企业与公司法）范畴内的职务行为之判定争议的纠纷较为典型和复杂；故本文在此重点关注公司制企业工作人员职务行为判断的原理和实务操作标准等问题。
一般而言，公司制企业的工作人员可分为两类：法定代表人和其他工作人员。据此，职务行为亦可进一步分化为法定代表人的职务代表行为和其他工作人员的职务代理行为两种。
（一）法定代表人的职务代表行为
公司法人是一种法律拟制实体，依法定而获虚拟人格，并得依自由意志为商业交往行为。然法人毕竟非自然人，其本身只是由“法律零件”制成的一具躯壳，唯待特定（一个或若干）自然人将其意识注入法人实体，赋予法人以大脑和中枢神经，至此法人才得具备同自然人一致的权利能力和行为能力。且该自然人“在法人章程允许范围内的意思表示和职务行为被看做是法人的意思表示和行为”，即此自然人便是法人的意思机关和代表机关，亦即我国公司法上规定的法定代表人。
由上可知，法定代表人是公司的领导机关、权力机关、意思机关和代表机关，其行为的性质在法理上属于职务代表行为，且该行为本身即被视为法人之行为。换言之，法定代表人的意志和法人之人格，在公司章程规定的职务范围之内，是融合为一的。职务代表行为和一般代理行为最大的区别在于“授权”问题上：代理人为代理行为时的代理权通常须经被代理人的具体性授权或常规性授权，且程序性限制较为严格；而法定代表人的代表权由法定或章程规定，一般无需单独授权程序。正如梁慧星先生所言，“代表人与法人系名二而实一得关系，因此不发生由法人授权的问题；而代理人与法人系名二而实二的关系，因此必须有法人授权”。上述区别对于外部交易第三人判断相对方是否具有代理权或代表权是极为重要的。
（二）其他工作人员的职务代理行为
一般而言，法人工作人员的职务行为可分为内部行为和外部行为两类，前者包括对于公司日常管理和运行等的维持行为，后者例如与外部相对人进行交易和交往行为等。实践中，涉及除法定代表人外的其他工作人员从事代理行为的情形主要集中于外部交往行为领域，典型的如与相对人磋商、签订及履行经济合同等行为。从事上述职务行为的其他工作人员主要包括法人的职能部门或内部机构的经理、负责人或业务人员等。
法人的其他工作人员同法人之间的代理关系，适用的是民法中的代理制度。其他工作人员依法人之授权，与交易相对人发生外部法律关系。这种职务代理行为呈现如下特征。（1）法人与其其他工作人员之间的代理法律关系是以委托或劳动等合同关系为基础关系而产生。这些基础关系也通常决定了代理人从事代理活动的范围和权限。（2）其他工作人员进行职务代理行为时须有法人的明确授权，包括具体性授权和常规性授权。代理权是代理行为之法律后果归属于法人的必备条件之一。（3）与代表行为不同，代理行为视为是代理人的行为，只是该行为的法律后果依法应由法人予以承受。同样与法定代表人不同的是，代理人之意志与法人之人格是分离的，两者仅因存在基础法律关系之事实而发生联系。（4）尽管同为代理，但职务代理行为和普通的民事代理是有区别的，主要表现在，相对人在交易过程中进行“外观判断”时所需持有的“注意程度”不同：对于职务代理行为，从外观来看，因代理人与法人存在劳动雇佣关系，而较容易使相对人对代理人是否具备充分代理权形成误判。
（三）个人行为、无权代理与表见代理
前述职务代表行为与职务代理行为，均为代表人或代理人在有代表权或代理权的前提下所为之行为，两者的法律后果均归属于法人。也即上述两种情形，是为有权代表或有权代理。与之相对，当事人无代表权/代理权、超越代表权/代理权或代表权/代理权终止后所为之行为，则属于无权代理，该行为只是当事人之个人行为，且行为的法律后果由当事人个人承担。可见，代表权/代理权之有无，是判别职务行为与个人行为的根本标准。然而，这仅是理论意义上的确定性标准，在实务操作中，对交易相对人而言，代表权/代理权的客观状态（有或无）是很难轻易判断的，而仍需诉诸于某些具体性的识别标准。对此，下文将予详述。
上述情形只是职务行为“褪变”为个人行为的一般形式，为保护善意相对人的利益，相关法律对此设有例外规定。合同法第50条规定了表见代表制度，即“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。民法通则第65条第3款、第66条第1款和合同法第49条规定了表见代理制度，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理本质上仍是一种无权代理，只因其具有有权代理的“外观”，易使相对人产生代理行为已经过“外表授权”的错误判断；故法律根据利益衡平原则，规定表见代理行为得形成有权代理（职务行为）之法律后果。
二、职务行为认定的学理背景
民商法视域下的职务行为判断学说源于早期英美法国家的雇主责任理论，经过后世各国法学家的发展和引申，至今，大致有三种主要的学说观点。
（一）意志说
意志说，又称主观说，即以人之主观意图或意志的内容作为判断某行为是否为职务行为的标准。具体又分为两种观点。一是法人意志说或法人主观说，即以法人用以明确授权事项范围的意思表示为认定职务行为的基准。一是利益归属说或法人工作成员主观说，即以行为人作出行为时是否主观上持有意欲使行为的法律后果（通常为利益）归属于法人的意图为认定职务行为的基准。相反，行为人为自己利益而行为时，不构成职务行为。
意志说因其主观局限性和实践欠操作性而备受争议。首先，法人意志说不利于保护相对人的合法利益。这一学说赋予了法人以过量的“自由裁量权”，使法人在面对责任或义务时在主观上有过大的伸展空间：当行为人的行为将产生对其不利后果时，可选择曲解其原始授权意思的内容以规避责任和义务；而当行为后果对其有利时，则“曲意迎合”。如是，相对人的正当利益将很难得到维护。此外，“所谓职务，若仅限于雇用人所命办理的事务，其范围诚嫌过狭，不足采取”。其次，利益归属说不具备充分的实践可操作性。行为人在行为时究竟以何种意图为动机纯粹是一个主观意识问题，正解唯有行为人一人知晓；因此，单纯以法人工作人员之意思作为判断其行为是否构成职务行为，是不可取的。最后，主观意志说不具备说服力和公信力，很难使交易相对人认可这种对其明显不利的认定标准。综上，此种学说不能单独充任判断职务行为真伪的标准；但却可作为辅助性判准，与其他原则相结合以发挥作用。
（二）外观说
外观说，或称客观说，即只要具备基本智识水平的社会一般民众能较易地从行为的外在形式便可确信该行为属于职务行为，则应因之对该行为的职务性质加以认定。此种观点在司法实践中较有代表性，且相较于主观说更具有合理性。常用的据以识别职务行为的外观特征的“指标”包括：行为以法人的名义作出；行为人持有法人的授权文件或类似的授权“标志”（包括外表授权）；行为在法人经营场所作出，等等。此外，客观标准说也是表见代理/表见代表制度的理论根据之一，对于保障善意相对人的利益（尤其是基于合同关系的信赖保护利益）切为有利。
虽然外观说有上述优势，但也并非“完备无缺”。其一，面临同利益归属说相似的困境，即行为人有可能以符合职务行为之外观的（个人）行为为自己谋利，而将行为的不利后果引向法人。其二，外观判断“规则”上具有模糊性，如对于“外观”的构成缺乏权威性和具体性的要件内容、中立的“判断主体”的判断能力及程度的测定缺乏确定性的“刻度”等。其三，过度重视对客观性的演绎，忽视主观性的约束，易致价值判断上的失衡，进而导致法益保护上的失衡。
（三）折中说
折中说，亦称综合说，即将前两种观点加以糅合，并使之相互印证与配合，以图克服两者各自的缺点和不足。一般而言，“中庸之道”总是相对合理的，尤其对于相对“保守”的法律来说，更应尽力避免极端和激进。因此，折中说是一种相对最为合理的对职务行为进行判断的原则和方法。但仍需注意的是，在从综合视角作出判断时，应以客观说为主要依据，而以主观说为辅助；唯此，才可不致司法衡量结果的偏颇。
三、职务行为的具体判断规则
前已略述判断职务行为所应坚持的宏观原则，然在实务中，仍须依具体职务行为种类的不同，寻求一系列用以判别的具体规则。因职务代表行为与职务代理行为在性质和构成上存在诸多差异之处，故在探讨其识别规则时，予以分而论之。
（一）职务代表行为的识别规则
鉴于法定代表人在法人中所担任职务的特殊性，以及代表行为无需法人单独授权的特性，外部交易相对人更易对其“当然有权性”产生信赖基础，并基于此信赖判断与之进行交易。换言之，相对人承受法定代表人的“虚假”职务代表行为之损害的可能性更大。因此，对职务代表行为应适用相对更为严格的识别规则：以直接外观表征判断为主，以法人授权意思内容为参照，并综合考量相对人对“当然授权”的信赖程度以及其主观善恶状态。至于“直接外观”的标准取舍问题，可集中从名义标准、行为结果的利益指向标准（即客观上行为的有利结果是否归属于法人）、牵连性标准（即行为内容是否与行为人的权限范围相关联）等角度对之加以判断。
司法实践中，法定代表人的职务代表行为认定纠纷相对较少，“争议多发区”主要集中于对法人的其他工作人员所实施的职务代理行为的认定领域。
（二）职务代理行为的识别规则
对此，可套用函数理论加以辅助解释，以增强识别规则的可操作性和识别结果的客观真实性。将影响或决定职务行为性质与构成的诸因素（主观的和客观地）x，作为“判断结果”y的变量参数，即y=f(x)。其中，x的内容和程度的不同及变化，将影响或决定最终判断结果y的“输出值”。
一般地，作为输入值的变量参数x的构成主要包括下述一系列因素。（1）法人名义。即行为是否以法人名义作出。但这一标准对于职务代理行为而言并非普遍适用的，因为我国合同法除规定了直接代理外还承认了间接代理制度，而在间接代理情况下，行为人是以自己名义为代理行为的。（2）授权，包括形式与范围两个方面。授权形式指授权是否是具体性的抑或常规性的，而授权范围则指行为内容的边界和行为人可自由裁量的程度等方面。（3）利益归属，包含主观与客观两个面向。即考量行为人对行为结果的“利益归属方向”的主观意思，并考察客观上行为结果的利益归属状态。（4）惯例或习惯，指观察行为人或法人以往对类似交易的惯例或习惯，以判断当前行为是否符合该“传统”。此外，某些具有共性的行业惯例或交易习惯也可作为判断时的参考因素。例如“公司内部机构使用部门印章”的行为一般具有“对外代理的效力”，即已成为一种共识性的社会惯例。（5）牵连性，即行为的内容和范围与授权情况之间的关联度。（6）信赖可能性，即社会一般人在类似情形下会对该行为的性质作肯定性判断的可能程度。（7）时间、地点标准，即行为是否发生于法人工作场所和工作时间范围之内。（8）其他因素。
在司法审判实践中，上述变量因素须转化为相关证据和审判人员的专业判断，并经过适度的自由裁量过程，最终得出涉案行为是否构成职务行为的识别结果。综上，对于职务行为判断标准的适用，应坚持主观与客观、原则与规则相结合的实践性宗旨，公正地作出决断。
（作者单位：重庆市江北区人民法院）
职务行为的责任承担及认定依据
首先，《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”
第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”
其次，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”
第三，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”
第四，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”
第五，《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”
第六（不适用本案），《侵权责任法》第四十九条：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
判断依据
根据以上法条，实践中一般结合以下几个标准判断员工行为是个人行为还是职务行为：
（1）行为是否有经营者的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为。 （2）行为是否发生在工作时间、工作场所。 （3）行为是否以经营者的名义或身份实施。
（4）行为与职务是否有内在联系，如行为的内容是否是工作需要，是否符合雇主雇用的目的，行为是否具有为法人谋利的意思。