民事勘验存在的问题及其解决
作者：周厚昆 文章来源：本站原创 更新时间：2013-10-12 17:15:22
勘验笔录的核心是勘验活动。与有“证据之王”之称的书证和证人证言相比，勘验在民事审判中不是运用得最多，但在一些类型案件中，勘验笔录具有认定事实和民事责任、确定权利义务关系、保全证据、鉴别和印证其他证据的真伪等作用，是其他证据形式不可替代的。基层法院面对山林、土地、房屋及相邻关系等涉及稀缺自然资源的众多诉讼中，证据真伪的判别和事实的认定愈显困难。本文从勘验笔录的形成过程，分析勘验存在的问题及其解决，提出完善勘验制度的建议，使勘验调查方法发挥重要作用。
一、勘验在民事司法中弱化原因
在基于证人证言与书证证据调查不容易得到判决基础事实的纷争类型中，勘验承担着多重职能，有着极为重要的价值。但在民事司法实践中，勘验调查方法却呈衰减趋势，使勘验未得到有效运用。
（一）勘验制度不完整
民事诉讼法对勘验的规定，仅有《民事诉讼法》第80条“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。”及2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第30条“人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果。由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。”上述二条文仅对法院人员为勘验主体、当事人在场权、见证人、勘验笔录的形式要件作简单规定，未对勘验申请时间、勘验程序启动、庭审法官作为勘验人员、被邀参加人拒绝、勘验受阻、勘验笔录瑕疵、勘验笔录与其它证据证明力大小等等作详细规定，造成司法实践中对勘验的随意性和不规范，致使作为法定证据的勘验笔录因存在瑕疵或缺陷而影响效力。勘验制度的简约和残缺，影响到民事司法实践中的勘验活动的有效开展。
（二）勘验技术不足
认知能力是指接收、加工、储存和应用信息的能力，与实践、信息密切关联。对事实判断是直接作出还是借助他人先行判断再作出判断的不同，勘验与其他证据形式的证据调查存在构造上的根本差异。 [1]对事物的认知，来源于各种知识的综合运用能力，不是仅凭单一知识就能完整感受到事物所反射的信息。勘验，注重直接感知，与知识和技术相联，如相邻关系中的采光、通风、排水等的判断，要涉及气侯、风向、地形等地理知识。勘验，虽不需要专门技术，但涉及平面图或几何图的绘制技术，否则不能准确反映物品或现场的形状、概貌，只会徒增事实判断困难。如遇不规则勘验标的物，绘制精细准确的勘验图将对争议事实的认定起到至关重要的作用，而这些技术知识恰恰是法官所欠缺的。
上述情况使勘验调查减损，不能有效运用，极有可能造成案件裁判不公的发生。
二、勘验笔录性质界定
（一）勘验笔录的证据属性
勘验笔录是否为证据，理论上存在争议。一种观点认为，法庭审理是间接感知原则，而勘验是法官直接感知事实，所以法官制作的勘验笔录不属于证据。[2]否定说抓住勘验主体既是庭审法官又是勘验人的双重身份因而偏失法官居中裁判证据的角色。另一种持肯定说，认为勘验笔录是证据。[3]笔者赞同勘验笔录是证据的观点，证据调查采取的是直接调查原则。
勘验本身不是证据，而是认知行为或活动。台湾学者周叔厚在其《证据法论》中讲到：“勘验是一种观察，在法官审理事实的案件，法官自行勘验，也是观察事物的实况，就勘验本身而言，固非一种证据，不过勘验结果，则为认定事实的根据。故有证据作用者，为勘验的结果，就结果而言，应为一种证据。”[4]勘验结果，是指通过勘验过程，得出勘验对象的形状、现状或者性质等客观情况。能够证明案件事实的证据。我国民事诉讼法也是将勘验笔录作为证据使用的。
（二） 勘验笔录与书证和物证的区别
“起始原理本身则仅仅通过直观而得知，相反，较远的推论是仅仅通过演绎而获得。”[5]由此可以将勘验笔录与书证区别开来，而与之相似的是物证。
勘验，凭借的是五官，注重直接感知，其笔录形成于诉讼中，是非思想性证据；书证是通过阅读进行思想信息传递，形成于诉讼前，需再次判断。
法律对物证的含义无明文规定。普遍认为物证是指以其外部特征和物质属性，即以其存在、形状、质量等来证明案件事实的物品。物证是能够提交到法庭的物品类证据，虽然也是通过观察所得确定是否能够证明案件事实，但这是物在案件中的直接证明；勘验，强调的是直接感知勘验对象，物证则是指勘验标的物本身，二者是一体的两面。勘验笔录的证据价值来源于记录内容所显示的事实。
勘验，有时是为了核实证据，并非为了获取证据，如当事人持有证据对国土部门绘制的争议房屋的平面图记载事项提出异议，法官到现场勘验，此种情况的勘验就是证据核实。
三、勘验存在问题的一般情形及其解决措施
（一）勘验存在问题的一般情形
1、“谁主张谁举证”对勘验程序启动影响
认为民事诉讼模式由职权主义已经转向当事人主义，法官只需居中裁判，任何积极寻求证据的活动都是在帮助一方当事人赢得胜诉，并将给败诉方当事人留下攻击的口实。受此影响，不启动职权调查，转而令当事人提供其他证据来证明经勘验便能查证的待证事实，当事人在此情况下又不得不寻找大量的证人来作证，这既加重了当事人的证明负担，同时又增加了法官审核认定证人证言的困难。
2、勘验顺序凌乱
任何活动过程必须有秩序进行，才能达成目标结果。勘验进行如果无序，将难以得出完整的勘验结果。实践中的勘验，往往是随心所欲，不事前观察勘验房屋、现场呈何种图形状，也不明了勘验土地、山林、水渠的坡度或者走势，便径直进入，走到哪里就勘验哪里，致勘验笔录凌乱无序，如诗句“横看成岭侧成峰”一样。此种勘验，容易遗漏不说，即便勘验活动结束后，对勘验标的也是没有整体印象，事后徒增感叹“只愿身在此山中”。
3、勘验笔录不完整
完整的勘验笔录由勘验时间、地点及场所、天气情况和参加人等首部、勘验对象、勘验情况和勘验结果等正文部分及勘验人、当事人、参加人签名等尾部组成。
民事司法实践中的勘验笔录并非如此严格的格式制作，往往对地址和场所、天气情况忽略，认为标明勘验对象的方位即明确勘验地址和场所，天气情况也不影响勘验结果。勘验地址和场所的范围比勘验对象的方位宽泛，是表明勘验对象处于何范围内，而天气情况则有可能影响勘验人的五官感知，更能影响拍照、摄像，“野阔天低树，江清月近人”、“ 天寒远山近”即说明天气情况对人的视觉影响巨大。勘验形式要件的缺失，会影响到勘验结果的客观性。如在一撤诉后又再次起诉的土地承包经营权纠纷案件中，原案件审判法官已经前往争议地点进行勘验，笔录名称也是勘验笔录，但内容却是询问争议地的来龙去脉，笔录结尾部虽简单记载了左边、右边、前边是什么，却未记明争议地的形状、地内现状和法官观察的方位，也无照片或绘图来标明争议地位置。这样的所谓“勘验笔录”就是无结果的，如果说它是“勘验笔录”，那也是一种以询问当事人笔录为主的混合体笔录，更主要的是，它无法让没有参加勘验的合议庭成员作出事实判断。勘验结果是“非思想性”证据，无法通过思想传递，只能通过对勘验对象客观现状的记录反映案件事实。
勘验笔录中往往未记明拍照人及绘图制作人身份、照片和绘图数量等情况，易引起当事人质疑。
4、测量不准确、绘图不规范
勘验，大多需要测量数据，故有“勘丈”之称。
在勘验实践中，因丈量工具不规范、皮尺存在拉伸曲直、不规则物丈量不便、当事人或代理人间或直接参与实施丈量等等原因，致丈量数据不准确，在“寸土寸金”、“寸土必争”情况下，易引发争议。
绘图是为确定勘验标的物现状或形状及四至界线，以呈现于法官和当事人面前，形成直观判断。实务中的勘验图，绘制多不规范，图形与实际差异较大、不标明勘验标的物四周情形、行道走向、方位、制图人等缺陷。徒手绘制的初稿图是正图的基础。
5、勘验照片单一，不能反映全貌及关键部位
任何文字都不可能准确无误、完整无缺地描绘纷繁的物质世界。在勘验中，文字有时无法准确完整地描述事物的状况，照片就起着更重要的作用，能够更直观地反映事物面貌，所以有“任何文字描述都没有图片具有说服力”的论断，勘验照片并非一律是勘验笔录的辅助材料。如我国台湾地区《办理民事诉讼案件应行注意事项》中规定“如勘验标的为房屋、山场、田亩、水利等，必须绘具图说或者摄影，详细记载，必要时，系争范围外之四周形势，亦须记明，以备查考。”[6]所以，反映勘验结果的，不仅仅只是勘验笔录，还应包括勘验所测量绘制的图、表和勘验照片。
民事司法中勘验的照片，或仅为勘验标的物的一个部位，或仅对争议点拍摄，或虽有对勘验全现场拍摄，但详略不当，不能起到补助勘验图绘制反映不足的作用。如在一相邻关系通行权纠纷案中，第一次勘验的照片中仅对阻碍通行建筑物进行近距离拍照，反映不出是否阻碍通行现状。遂进行第二次勘验，选取能够俯览整个现场的制高点，对通道现场及周边情形完整拍照，再从通行道的两端向里相向拍照，最后对通行阻碍建筑物进行适中距离拍照，以此组照片结合勘验笔录及绘图，查证了阻碍通行权的事实。
（二）勘验问题的解决
1、正确认识举证责任与勘验的关系
民事诉讼理应坚持当事人举证的原则，但在法定情形或者人民法院认为需要的，有权调查收集证据，如《民事诉讼法》第64条第2款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，及《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条将“由人民法院负责调查收集的证据”限定为4种情形:人民法院认为需要鉴定、勘验的；·······。民事诉讼采取法院查证为辅，并未纯由当事人举证。
应注意的是，勘验收集证据的主体，仅为法院，当事人及其代理人不是勘验的主体，换言之，当事人进行勘验所形成的笔录不具有证据能力，只有法院审判人员或者法院委托的人才具有勘验主体资格，所作的勘验笔录才有证据能力。因勘验主体和勘验活动的特殊性，勘验不属于民诉法上规定的“谁主张，谁举证”的情形。
2、制定勘验方案
勘验活动并非如重大活动那样参加人数众多、安排复杂，但更讲求完整、详细、准确。所以，勘验实施前应该有勘验方案。根据案情，准备勘验工具和资料。对勘验现场是由内向外进行，还是由外向内进行，从何方位开始，重点在何处；对房屋的勘验是先确定房屋四至界线，还是先勘验房屋本身；对山林的勘验是先围绕山林踏勘，还是直接进入山林测量。分工也需要根据参加勘验法官的特长明确安排。“凡事预则立，不预则废”。勘验时依经过周密思考制定的勘验方案进行，将大大减少勘验缺陷，提高活动效率。如清代地方司法官吏即认识到“踏勘山场田地坟墓等事不可草率。如遇途路崎岖，亦必亲身履勘，形势界址，踏勘时了然于心，庶堂审时了然于口，否则模模糊糊无把握矣。”[7]。勘验笔录的顺序，应与勘查工作的顺序一致，使二者浑然一体，秩序井然。
3、以勘验笔录采信标准指导勘验笔录制作
证据是形式要件与实质要件的结合与统一。勘验笔录的采信标准是法官对某特定的勘验是否可以作为“定案的根据”的依据,是制作勘验笔录的“指南”。采用“逆向”思维，可以提高勘验活动效率，完善勘验笔录制作，防止笔录缺陷发生。
勘验，往往关注内容而忽略形式。勘验笔录作为证据能否被采用，除内容因素外，一定程度上也取决于形式是否符合法定条件。
勘验结果，是案件现场或物品通过勘查后的真实反映，是揭示案件现场状况本质特征的客观依据，勘验结果的记录内容，包括名称、种类、质量、规格、外形、大小以及现场其他有关情况。
4、保障当事人在场权
为确保事实认定过程的客观性和公正性，实施勘验前，应将勘验日期及时间、地点、勘验对象等通知当事人。勘验时，当事人有权在场，也可以委托代理人参加，可就勘验事项作出必要的解释或者说明，也可以请求注意勘验中的重要事实。当事人经通知不到场,不影响证据调查的实施。如当事人虽到现场而拒绝在勘验笔录或者勘验绘图上签名的，可通过拍照或者摄像等能够证明该当事人已在场的，并不影响勘验结果的证据能力。
5、合议庭成员全体参加勘验制
勘验结果作为证据，并不象书证等证据是依据经验法则和逻辑推理等来认定其有无证明力及其证明力大小，所以，不参加勘验的合议庭成员对勘验笔录反映的事实作出真伪判断，无疑已将法院勘验笔录作为书证对待，将法院勘验人员看成是非法院法官进行的勘验，这有审查鉴定机构作出的鉴定结论的意味。而对书证审查认定的事实与法院勘验结果得出的事实是不同的两个渠道，这与法院勘验结果产生的证据效力不符。勘验笔录，其主要特征是能直接真实地反映民事纠纷发生时现场的有关事实，不需要任何分析推理。合议庭审理的案件中的勘验，合议庭组成人员应全部参加，亲身观察和感知，形成事实判断。这是由勘验调查的直接性所决定的。
四、完善勘验制度的初步建议
勘验，在实务上虽然没有书证等证据调查方法运用得多，在理论上也没有书证、证人证言、鉴定结论等研究得深入，但随着物权纠纷案件增多和离婚纠纷中多涉及房屋财产情况，必将在民事审判中大量运用勘验方法。应从勘验的证据性着手，在民事诉讼基本原则指导下，完善勘验证据调查方法，为公正审判提供根本保证。
（一）明确不同主体制作勘验笔录的证据效力
除当事人有相反证据足以推翻的外，法院勘验的勘验结果对认定本案事实具有预决的法律效力，庭审质证仅是对勘验程序的公正性发表意见；其他勘验人制作的勘验笔录不具有类似预决力。
勘验虽为一种认知，仅需生活常识而不需要专门技术帮助即可达到目的，不是探索与发现，不同于对科学证据判断（如鉴定结论），不存在“认知错位”或“认知过度”或者“认知不足”问题。[8]所以，实务认为勘验笔录一旦做成，直接具有证据效力。[9]法官为勘验人进行的勘验笔录，虽然也交由当事人进行辩论，主要是针对勘验过程的公正性等程序性问题辩论。审判法官根据勘验结果反映出的客观情况，已经形成对案件相关事实的判断，该事实判断已根植其内心不动摇，不为任何思想活动所改变，对随后诉讼中与之相关的事实认定实际上已以勘验结果为标准来评判。如果在当事人参加并认同下所得的勘验结果不具有对本案事实预决力，不但难以作出裁判，且不符合认知常识，也无法解决依民诉证据规则中规定的“当事人可以向勘验人发问”的问题，审判法官所实施的勘验程序并形成的事实判断也将丧失作用和意义。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第60条规定，经法庭许可，当事人可以向勘验人发问，这里的“勘验人”指的是庭审法官以外的人，并非主持勘验的庭审法官。自然，非庭审法官进行的勘验结果不产生事实预决效果。
（二）扩展勘验对象范围
勘验对象应不限于物品或现场，人的容颜也应成为勘验对象。
理论上，学者认为，勘验是法官借助五官作用，根据勘验对象的不同而通过不同的器官来认知，如通过视觉观察勘验物品形状、通过嗅觉感知气味（如修建过于靠近他人住房的沼气池或厕所，即可通过嗅觉感知气味对人的影响）等，所以，勘验对象应当包括有形物和无形物。[10]近年来，我国学者也认为，勘验对象只需能为法官基于五官作用感知即可，为有体物、无体物、生物、无生物则在所不问，人的身体亦可作为勘验对象。[11]
立法例和司法实践中，我国台湾地区民法发达，勘验对象也早就不限于物，人同样可为勘验对象。在其《民事诉讼法施行法》中就明文规定“勘验非必尽依视觉，其标的亦不以物为限，人亦可为勘验标的。”[12]最高人民院民事诉讼法调研小组在《完善民事诉讼证据制度条文设计方案》第133条中也规定“在尊重他人的隐私及尊严的情况下，对物或人进行勘验，以澄清案件事实”。[13]实践中，笔者承办有一案例：陈某借用李某医保证在治疗中死亡，所有病历资料上都是李某名字，以致医院记录李某死亡。陈某亲属起诉医疗损害赔偿，医院认为不能确认死者身份，而尸体也未经公安机关确认便由其亲属埋葬。诉讼中，死者亲属不能提供在医院治疗过程中死亡的是陈某的证据，也不能提交医院记录上的李某现还活着的公安机关的证明，为此，审判法官便到李某居住处家中征得其同意后，对李某本人及其生活情景进行拍照及询问，并又单一对李某手持自己居民身份证姿势进行特定拍照，结合其他证据，确定了在该治疗中死者是陈某而非李某的事实。之后，医院对死者身份再无异议。案例中对李某本人及其生活情景进行拍照及其询问是勘验还是调查证人？这是典型的以人为证，应当是勘验。
我国《民诉法》第73条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第30条将勘验对象仅规定为物证或者现场，不利于法院对案件事实的发现，也与诉讼经济原则不符。
（三）勘验受阻的法律应对
勘验笔录作为一种优良证据，在事实认定上具有其他证据不可比的重要作用。但我国《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对勘验受阻及其对当事人所产生的法律后果未作任何规定，也未准用书证的有关规定，是为证据规则一大缺憾。
为发挥勘验在民事诉讼中的作用，根据证据学理论，结合民事审判实践，笔者认为：
对隐藏勘验物、故意改变勘验物形状或现场状况、阻止进入勘验房屋等等妨碍勘验进行的当事人，应作出对该当事人不利的证据评判，或者准用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，并可根据情况以妨害诉讼处罚。
（四）两次勘验冲突的解决
1、证明同一事实的数个勘验笔录，其证明力一般按法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录。
2、当事人及其代理人制作的“勘验笔录”，不具有证明能力。
3、同一诉讼中对同一勘验对象所作的两次勘验笔录，第二次勘验笔录的证明力大于第一次勘验笔录的证明力。
4、不同审判组织对同一勘验标的物所的两次勘验笔录，勘验标的物未受破坏、改变的，后一次勘验笔录的证明力大于前一次勘验笔录的证明力；勘验标的物遭受破坏、改变的，第一次勘验笔录的证明力大于第二次勘验笔录。
在勘验笔录概念中，勘验处于核心地位。在勘验活动中，不是注重物证的取得，而重在感知勘验对象所反映的信息和据此获得正确的判断。应对勘验的性质和对象认真探究，科学规范勘验规则，完善勘验制度，使之发挥作为最基本的证据作用，服务司法求真的品质。
注释：
[1]占善刚：《证据协力义务之比较法研究》，中国社会科学出版社2009年版，第114页。
[2]杨立新：《中国民事证据法研讨会讨论意见综述》，载http://politics.csscipaper.com/lawclass/litigation/28934.html， 2013年9月20日 访问。
[3] 《完善民事诉讼证据制度条文设计方案》，载最高法院民诉法调研小组编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第167页。
[4]转自张永泉《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第221页—222页。
[5]笛卡尔：《探求真理的指导原则》，商务印书馆2005年版，第13页。
[6]吉林市审判学会编：《台湾民事法律资料》，1998年版，第391页。
[7]邓建鹏：《清代健讼社会与民事证据规则》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=47762， 2013年9月20日 访问。
[8]张斌：《两大法系科学证据采信结构评析——从事实认知的角度》，载《环球法律评论》2011年第2期，第79-86页。
[9]祝明山主编：《中国法院诉讼文书教程》人民法院出版社1993年版，第400页。
[10]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》（张卫平、许可译），法律出版社2004年版，第163页。
[11]同上[1]，第114页。
[12]同上[6]，第391页。
[13]同上[3]，第167页.
（作者单位：云南省彝良县人民法院）