| 稿件来源: 法制网 | 发布时间：2016-05-16 17:10:49 |
一、基本案情
梁某在取得某县卫生局颁发的执业地点为某县一个村卫生室的《乡村医生执业证》的情况下，2014年到外省某市某村的卫生室工作。2014年3月期间，在外省某市某村其暂住处为孕妇肖某做胎儿性别鉴定，并告知肖某所怀胎儿系女性，双方遂商定以人民币2000元的价格，由梁某为孕妇肖某非法进行了终止妊娠手术。
二、分歧意见
本案在审理过程中，对犯罪嫌疑人梁某是否构成非法进行节育手术罪存在争议。
第一种意见认为，梁某的行为构成非法进行节育手术罪。理由如下：第一，梁某的行为符合该罪客观方面的要件。本案中，梁某为了牟取不法利益擅自为他人进行选择性别的终止妊娠手术。第二，从犯罪客体方面来分析，该罪的犯罪客体是我国计划生育管理制度和就诊人的身体健康、生命安全。只要触犯其中的一个犯罪客体，即可构成该罪。本案中，虽然梁某没有对肖某的身体健康造成明显的损害，但侵害了我国的计划生育管理制度，而大量的该类行为可能造成出生人口性别比例失调，进而引发社会问题。第三，该罪中的犯罪主体是有特定含义的。根据我国刑法地336条第2款的规定，该罪的主体是未取得医生执业资格的人。该主体仅指未取得相应的医生执业资格的人。目前我国的医学下面有很多分支学科。而一个医生一般主攻一个特定的分支学科。同时我国对进行节育手术有着比较严格的法律规定。从事节育手术的人员必须是妇产科医生、助产师或者经过专门的有关节育手术方面的培训且通过考核者，否则不能进行节育手术。如果医生不具备从事节育手术的资格而进行节育手术，只要其达到情节严重，也应当构成非法进行节育手术罪。而本案中，梁某只是乡村医生，不是妇科医生或助产师，也没有证据显示梁某通过了专门的有关节育手术方面的培训。因此，梁某的行为跟社会一般人的行为无异，构成非法进行节育手术罪。第四，符合法律面前人人平等的基本原则。非法进行节育手术罪重在维护计划生育管理制度。因此，无论行为主体是否具有医生身份，只要是实施了该罪的客观行为，都应该定罪处罚，一视同仁，医生不应该享有法外的特权。
第二种意见认为，梁某的行为不构成非法进行节育手术罪。梁某作为乡村医生，系具有医生执业资格的人。而根据我国刑法第336条第2款规定，该罪的犯罪主体为不具有医生执业资格的人。因此梁某主体不适格。梁某虽然不构成刑事犯罪，但却违反了《计划生育技术服务管理条例》及其“实施细则”的有关规定，依法应对其作出相应的行政处罚，但不应以刑事处罚代替行政处罚。
笔者赞同第二种意见，具体理由如下：
(一)从犯罪构成要件来分析
1.该罪的犯罪主体为未取得医生执业资格的人。《计划生育技术服务管理条例》第26条规定：“计划生育技术服务人员中依照本条例的规定从事与计划生育有关的临床服务人员，应当按照执业医师法和国家有关护士管理的规定，分别取得执业医师、执业助理医师、乡村医生或者护士的资格，并在依照本条例设立的机构中执业。”，由此可知，取得乡村医生资格即有资格从事与计划生育有关的临床服务。此外，最高人民法院作出的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。”，因此乡村医生即是取得医生执业资格的人。而非法行医罪和非法进行节育手术罪系一般和特别的关系，因此该司法解释应同样适用于非法进行节育手术罪。而本案中，梁某在进行节育手术时系乡村医生，从本质上讲其为具备合法行医权的医生。
2.该罪侵犯的客体包括他人生命健康、公共卫生及计划生育管理制度，为双重客体。而不具有医生资格的人非法进行节育手术的话，就会侵犯到以上两种客体。而具有医生资格的人由于其有医术，一般只是影响到计划生育管理制度，且有相应的行政法规予以处罚。如果乡村医生在做该手术时因失误造成他人重伤等严重后果的，也有医疗事故罪予以规制。
（二）从法律解释来看，不应进行类推解释和不利于犯罪嫌疑人的缩小解释。
社会生活是瞬息万变的，社会现象是层出不穷的，因此，法律总是滞后于社会现实。此时就需要通过法律解释厘清法律条文的真正含义。“对于刑法文本的解释，除了法律本身已经做出了特别规定的情形之外，通常还应当在符合公众一般认知、获得国民普遍接受的原则之下去进行解释。这也是法律解释和适用过程中民主观念的重要体现。”①。因此，法律禁止类推解释和不利于犯罪嫌疑人的缩小解释。由此可知，对非法进行节育手术罪的犯罪主体，不管是作出“该罪的主体为一般主体，包括具有医生执业资格的人”的类推解释，还是作出不利于犯罪嫌疑人的“该罪的主体为不具有相应的执业资格的人，即专门从事妇科的医生、助产师及经过专门的有关节育手术方面的培训且通过考核者之外的其他人”的扩大解释，都是不可取的。因为，前一种解释超出了不仅超出了文字的字面可能含义，而且也超出了普通民众的一般理解和预测可能，实际上是对已有法律的篡改，严重违背了罪行法定原则和民主理念。而后一种解释扩大了打击范围，将部分取得医生执业资格的人纳入了规制犯罪，不符合“有利于犯罪嫌疑人的刑法原则”。同时，扩大解释应该有有严格的界限，即应该在现有法律条文出现歧义或意思模糊的情况下作出。如果法律有明确的规定，应该依法适用该规定，不得随意作出扩大解释。而刑法明确规定了该罪的犯罪主体是“未取得医生执业资格的人”，不管是社会一般人的认知，还是词义本身的涵摄范围，其范围应为医生以外的其他人。
（三）从最高法院的判例和对相关司法解释的理解和适用来分析
1.《刑事审判参考》总第36期《周兆钧被控非法行医案-如何正确把握非法行医罪的主体要件?》一文中指出，“原审被告人周兆钧于1953年获中央人民政府卫生部颁发的医师证书,已具备了医师从业资格,并多年从事医疗活动,具有一定的医学知识和医疗技术。周兆钧自湖南省靖县人民医院退休后,从1998年10月起从事医疗活动,虽未经注册,未取得“医疗机构执业许可证”,但不属于《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定的未取得医生执业资格的人。”根据该文观点，取得医生资格但未取得“医疗机构执业许可证”的人不属于“未取得医生执业资格的人”。
2.最高人民法院研究室推出的《<关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中指出：“…既要严厉打击严重危害人民群众生命健康的非法行医行为，又要考虑到目前医疗网点不能满足人民群众需要的现实情况，尤其是广大农村和城乡结合部的医疗卫生状况。既不能打击面过宽，又不能轻纵罪犯；既不能仅限于无医疗教育背景的人，也不能对于执业医师超范围、类别、地点的诊疗活动，一律按照非法行医来定罪，要严格区分刑法意义上的非法行医犯罪和行政法规的非法行医行为…”、“…乡村医生的学历和业务水平参差不齐，如果强制他们也要取得执业医师资格，恐怕不大现实，考虑到农村广大人民群众的医疗卫生状况，有必要把乡村医生的规定单独列出来，即虽未取得执业医师资格，但根据国务院《乡村医生从业管理条例》的规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理…”、“…需要指出的是，对于违反执业医师法的规定，超过注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动的，目前不宜作为刑事犯罪处理。”
由于法律、司法解释没有对非法进行节育手术罪作出特别解释，对该罪中犯罪主体的认定标准应当参照非法行医罪的相关认定标准。从以上案例和最高法院对相关司法解释的理解和适用可以看出，本案中，梁某虽然是乡村医生,且在没有取得“医疗机构执业许可证”的情况下超过注册的执业地点非法进行节育手术，但不属于“未取得医生执业资格的人”。
（四）罪行法定原则的要求
我国刑法坚持该原则，严格依照刑法相关条文定罪处罚，对于刑法没有规定的行为不予刑事追究，以保持法律的可预测性和适用的稳定性，使法律不超出普通民众的预测可能。在本案中，虽然梁某违反相关行政法规，擅自进行选择性别的终止妊娠手术。但刑法规定非法进行节育手术罪的犯罪主体为未取得医生执业资格的人。而梁某有乡村医生执业证书，且在有效期内。因此，梁某不属于该罪的规制范围，主体不适格。
（五）从反面假设来看
如果该罪惩治的是所有的节育手术行为，那么刑法就不会在犯罪主体上予以限定。如果该罪的犯罪客体主要是计划生育管理制度。那么，不仅进行手术的医生构成犯罪，接受了节育手术的人也应该构成犯罪，甚至其他的人如果生产的子女数量超出计划生育制度限定数的话也均应构成犯罪，这样于法不符、于情不容、于理不合。毫无疑问，计划生育制度是我国的一项政策，但并不是刑法本身。
（六）刑法的谦抑性原则
我国现有法律体系中，调整社会关系方面的法律法规是呈阶梯状的。而刑法属于该阶梯的最顶端，调整最严重、最具破坏性和最需要动用刑罚来惩罚的行为，在适用时也遵循谦抑性原则，即能够适用刑法以外的法律法规调整的，就不动用刑法，而适用其他的前置性法律。
在本案中，梁某擅自在其暂住处为他人进行节育手术；变更执业的村医疗卫生机构时，未办理变更执业注册手续，其行为具有一定的社会危害性，违反了《计划生育技术服务管理条例》第19条：“从事计划生育技术服务的医疗、保健机构，由县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，在其《医疗机构执业许可证》上注明获准开展的计划生育技术服务项目，并向同级计划生育行政部门通报。”、第26条：“计划生育技术服务人员中依照本条例的规定从事与计划生育有关的临床服务人员，应当按照执业医师法和国家有关护士管理的规定，分别取得执业医师、执业助理医师、乡村医生或者护士的资格，并在依照本条例设立的机构中执业。个体医疗机构不得从事计划生育手术。”以及《乡村医生从业管理条例》第四十条：乡村医生变更执业的村医疗卫生机构，未办理变更执业注册手续的，由县级人民政府卫生行政主管部门给予警告，责令限期办理变更注册手续。”等有关规定，依法应给予行政处罚，但并不符合非法行医罪的犯罪构成，其行为在社会危险性方面也跟未取得医生执业资格的人的同类行为不能相提并论。此时刑法不应该积极追究只是违反行政法规的行为人的刑事责任。
综上所述，梁某的行为不构成非法进行节育手术罪。至于该罪限定主体资格是否有违法律面前人人平等原则；具有医生资格的人进行节育手术同样具有社会危害性，是否也应该入罪，这涉及到立法和刑法修改层面的问题。而在刑法没有修改之前，我们对法律最大的尊重就是恪守罪刑法定原则，在法律范围内活动。（陕西省咸阳市秦都区检察院 杨涛）
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