【内容摘要】在走私象牙案件中,象牙的价值标准屡遭异议,一度成为执法办案的聚焦点。本文在肯定价值标准相对合理性的同时,进一步关注该标准的科学合理性,并提出了替换标准的新设想。
【关键词】象牙 走私 价值标准
走私象牙案件是走私珍贵动物制品案件中的多发案件,仅在过去5年我院办理的走私珍贵动物制品案件中,走私象牙案件就占了总数的92.8%[②]。这些案件在犯罪事实及量刑情节方面主要呈现出以下特点,即:量少,很少超过2根象牙/人次;人少,多为个人单独作案;作案手法较为单一,大多在入境行李中夹带,偶见邮寄走私;主观恶性较小,行为人走私入境多为自用收藏,不具备牟利的目的。然而根据刑法及相关解释,一根象牙的核定价值为人民币25万元,行为人只要携带一根闯关,即可属于走私犯罪“情节特别严重”,应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产(《刑法修正案(八)施行之前的最高量刑为死刑》)。由于走私象牙行为对应的刑罚十分严厉,与社会普遍较低的心理预期自然形成了强烈反差,加之国内牙雕制品的定价也相对不高,因而在实践中常常可以听到有关象牙价值标准的异议,认为定价过高,欠缺合理性。
一、价值标准的合理性探析
根据林濒发(2001)234号《国家林业局关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》规定,象牙及其制品的价值分为整根象牙及制品的价值和零散的象牙制品的价值:①一根未加工象牙的价值为25万元;②对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品,应根据其重量来核定,单价为41667元/千克;③按上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价格执行。对比目前我国市场上每公斤象牙原材料1.5万元至2万元的价格[③],以及成年大象一根象牙重量大约在5～10公斤的具体情况(其中亚洲象象牙较小,非洲象象牙较大),该价值标准中无论是整根象牙的定价,还是象牙块或象牙制品的单价都确实较高,但是否明显欠缺合理性,值得商榷。
(一)价值标准的公约背景
现行的象牙价值标准是否合理,不能简单地从该标准与市场价格的关联度方面加以评判,而应追本溯源,从相关的法律渊源、打击犯罪的目的以及力度等方面加以考量。作为《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称“《公约》”)的缔约国,31年来我国在履行公约义务、管制濒危野生动植物种国际贸易方面作出了富有成效的努力,通过采取设置全国性的管理机构、加强行政立法、加大刑事制裁力度等一系列措施,有效提高了保护濒危野生动植物种的工作效果,获得了国际社会的肯定。由于历史原因,我国是世界上为数不多的传统象牙消费市场,但在《公约》全面禁止涉及大象的国际贸易之后,我国对包括走私象牙及其制品行为在内的走私珍贵动物制品犯罪制定了从严打击的指导思想,现行的97年刑法曾一度对该罪设置了死刑的最高刑罚,立法不可不谓严厉。在此背景之下,设定较高的价值标准也在情理之中。
(二)价值标准的市场背景
判断一个事物是否具有合理性,很大程度依赖于比较。在价值标准的参考比较对象中,象牙的国际市场交易价格、原产国交易价格以及国内市场价格是三个经常被提起的价格。但在实践操作中,这三个价格很难进行比较,原因在于:
1、不存在广泛认可的国际市场交易价格。根据《公约》的发展历史,象牙及其制品的国际贸易是自1989年起在《公约》缔约国(地区)范围内全面禁止。截至目前,加入《公约》的缔约国(地区)已多达176个[④](约占全球国家、地区总数的78.6%),同时作为非洲象象牙原产地的非洲大陆,在总共59个国家和地区中已有56个国家和地区加入了《公约》[⑤],因此开展国际市场买卖的空间已经极为狭小。退一步,即使全球范围内存在这样一个象牙及其制品的国际交易市场,我国作为《公约》的缔约国之一,亦没有理由承认或认可该市场的交易价格。至于90年代至今在《公约》执行机构监管下进行的两次象牙贸易,由于属于特殊考虑的国家贸易个案,因此相关交易价格也不具有参考性。
2、原产国交易价格难以获得。按照《公约》要求,象牙的原产国如果允许国内进行象牙及其制品交易的,则必须设立严格的象牙销售及进出口监控体系,通过采取合适的措施对每一笔合法的销售行为加以监控。然而现实是:这些国家的国内象牙贸易长期处于未经规范的状态[⑥],非法交易猖獗,能否出具、是否愿意出具有效、可信的价格证明还存在很多的不确定因素。限于涉外司法协助的渠道尚不畅通,参考原产国交易价格的方案在操作上很难实现。
3、国内市场价格不具有可比性。在我国国内,被允许公开销售给普通消费者的象牙制品主要是牙雕制品,其市场价格在除去原材料价格之外,更多体现的是牙雕技艺的艺术价值,因此计价方法只能是以件论,这与价值标准中单纯以公斤为单位论价的方法完全不同。由于对艺术价值的判断属于主观的美学范畴,可高可低,而且也无定论,因此两者不具有相互换算的基础。
(三)价值标准的个体价值
一根象牙定价25万元,2根就是50万元,单纯从数字上看价格绝对不菲,但正如同“血钻”等不道德交易背后所隐藏的暴力和血腥,每两根象牙的独立存在直接意味着至少有一头大象已经因失去象牙而死亡。因为即使非法猎杀者在获取象牙时并没有直接杀死大象,失去象牙的大象最后也很快难免一死。因此从野生动物保护的角度看,象牙的司法定价可以理解为并不仅仅是物品本身的一个价格,其中也应包含着野生动物的个体生命价值。
二、价值标准的适用争议
现行的价值标准在设计上尽管存在一定的合理性,但实践中围绕价值标准对走私象牙案件的量刑影响却屡现争议,主要体现在:一是价值标准的降低预期不明朗,定价过高,导致对应的刑罚较为严苛;二是现有量刑思路的科学性值得商榷。
(一)短期内立法机关明确降低价值标准的可能性不大
1、公约义务需要更加严格地履行。经我国申请,2008年《公约》常务委员会以传统牙雕技艺的传承、保护需要,同意中国成为继日本之后全球第二个非洲库存象牙贸易伙伴国,可一次性购买和进口南非等四个非洲国家的官方库存象牙(仅限于有明确官方记录的、在境内自然死亡及合法狩猎的非洲象象牙以及官方合法查禁所得的象牙)以解决我国象牙雕刻传统工艺面临的原料紧缺问题。在取得开放象牙国家贸易的特别待遇后,中国显然要履行更为严格的查禁义务,因此放宽处罚、降低价值标准在理论上不具有现实可能性。
2、刑事立法短期内难有从轻处罚的空间。2008年年底,国家林业局颁布了《关于进一步加强象牙及其制品管理的通知》,明确提出要在国际象保护事务中更好地履行义务;2011年年初,国家林业局在第1号公告中又进一步提出要继续做好象牙及其制品的管理规范工作,这些行政文件的连续出台表明我国政府对象保护事务工作始终十分重视,表现出了持续的敏感度和关注度。在此背景下,尽管2011年施行的《刑法修正案(八)》已明确取消了对走私珍贵动物制品罪的死刑立法,但刑法的这一改动并不意味着国家放宽了对此类犯罪的刑事处罚力度,而应当视为立法机关对全球取消死刑要求的理性呼应。在此基础上如再进一步降低价值标准、放宽处罚,短期内(2018年之前[⑦])似乎可能性不大。
(二)价值标准入刑的量刑思路难以贴合濒危物种保护工作的初衷
1、以价值判断行为社会危害性的量刑思路不具有普适性。作为列入《公约》附录一的物种,亚洲象和非洲象同属于若再进行国际贸易就会导致灭绝的动物,其物种的濒危性不在核定价值的高低而是表现在种群的个体数量上。因此,《公约》缔结的目的在于杜绝因贸易逐利而人为增加象群的死亡数量,在减少外在破坏因素的情况下促进整个种群数量的自然复苏,最终挽救种群脱离濒危的危险状态。在此背景下,简单地将象牙换算成相应的货币价值,并据以判断此类犯罪行为社会危害性的大小,显然与走私象牙案件本身的特殊性有所偏离,而且不能直观体现法律对濒危动物加以重点保护的目的。
2、价值标准的货币性模糊了禁止象牙走私措施的正当性。用货币给涉案的象牙标价,这种做法首先在一定程度上暗示了禁止走私的象牙是可以被交易的,它们同国内合法出售的牙雕制品一样具备商品的交换价值。由于暗示走私入境的象牙具有商品属性,则法律对禁止象牙的国际贸易、禁止走私象牙的威慑效果乃至惩罚犯罪的正当性都会必然有所削弱。其次,无论定价高低如何,都易遭人诟病。标价高,则犯罪嫌疑人会认为量刑畸重,罚不当罪,有矫枉过正之嫌;定价低,则动物保护组织、《公约》执行机构等机构或个人亦会认为惩罚力度不够,有放纵犯罪的倾向。因而在打击走私象牙犯罪的办案工作中,多数情况下,为了寻求最佳的办案效果,司法机关只能不断地在案件的法律效果、社会效果之间努力寻找平衡点。
三、价值标准的更换设想
正是由于走私珍贵动物制品犯罪的对象具有如此的特殊性,我们认为有必要考虑更换现行价值标准的可能性,尽快摒弃以实物价值衡量社会危害性大小的做法,转而采用数量标准[⑧]定罪量刑,即以犯罪行为侵害的对象数量来揭示行为的危害性,其应用理念在于:在走私象牙案件中,是数量而不是价值最终危害到了对野生动物种群的保护;象牙的数量能够直观反映野生象群减少的个体数量,因而更符合刑法对濒危野生动物种群的保护目的;行为人走私的象牙数量越多就意味着其对非法捕猎、残杀大象的行为支持越多,因而更应受到严厉的处罚。考虑到其他珍贵动物制品的走私犯罪亦存在以价值衡量行为危害性的情况,因此也建议立法机关一并考虑予以替换。
(一)在标准的设计上,可以考虑统一以象牙的根数作为量刑标准
在适用价值标准量刑的案件中,称重后的象牙制品必须按照既定的定价公式,折算成相应的货币价值后才能够适用对等的刑罚规定。设想中的数量标准,则代之以象牙或象牙制品所折算成的象牙数量作为量刑的基准,即:查获的象牙或象牙制品为整根象牙的,以根数论;无法确定是否属于一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品的,称重后折算成相应的象牙根数,如果折算后的结果不是整数的,则采取小数点后四舍五入的方法折算根数。
考虑到亚洲象与非洲象的个体差异较为显著,象牙的大小也明显不同,因此在折算象牙根数时,对这两种象的象牙块或者象牙制品应当适当加以区分,设定不同的折算标准,如:亚洲象象牙块或象牙制品可按照每根7公斤的标准折算,非洲象象牙块或象牙制品可按照每根9公斤的标准折算。当然,具体的折算标准在设定时还是需要结合专业的知识全盘加以考虑的。
(二)以根数分级量刑,区别确定犯罪行为的危害性以罚当其罪
由于一般情况下,两根象牙至少对应一头以上的活体大象,因此在量刑时宜以象牙两根及其倍数作为分级量刑的重要分水岭,分别对应相应的刑罚:犯罪嫌疑人或者被告人走私象牙一根的,属情节严重;走私象牙两根以上的,属于情节特别严重。象牙制品重量不足以折算成半根的,属于情节较轻,可酌情从轻、减轻或者免予刑事处罚。
对于犯罪嫌疑人或者被告人同时走私非洲象象牙制品及亚洲象象牙制品的情况,可以先按照两种象牙各自的折算标准加以折算,然后将折算结果简单累加,最后按照四舍五入的方法求得最终的结果,适用相应的量刑规定加以处罚。
[①] 含走私象牙制品案件。
[②]如 2011年我院办理的7件走私珍贵动物制品案件中就有6件为走私象牙及其制品案件。2012年1月至12月,我院办理的走私象牙及其制品案件受理数量为4件。
[③] 参见章轲撰写的《合法外衣下的象牙走私:象牙原料价格翻3-4倍》,载于第一财经日报微博。
[④] 数据摘自《公约》官网。
[⑤] 数据根据《公约》官网信息统计。
[⑥] 见《公约》第14次缔约国大会,附录物种修改提案4的相关内容,网址:www.doc88.com/p-404596240326.html
[⑦] 2008年中国以国家贸易的形式购买了非洲65吨库存象牙,《公约》常务委员会随后要求非洲四国在十年内不得再次出售象牙。到时中国能否再次获得库存象牙,前景并不明朗。
[⑧] 在刑法中,对文物及有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石等较为珍贵的物品,都是采用数量标准以提高保护的力度。
(作者单位:上海市检察院)