| 信息来源：吴兴法院 ‖ 发稿作者：管理员 ‖ 发布时间：2014年2月26日 ‖ 查看771次 ‖ |
刑事追缴与民事执行竞合研究 ——以法院强制执行为视角 张毅
近年来，国家货币政策从紧，银根紧缩，贷款难度加大，加上受全球金融危机的影响，国内社会资金供需紧张，非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资类犯罪活动在我国许多地区持续高发。在这类犯罪中，必然涉及财产的追缴，而该类犯罪牵涉面广，往往同时涉及大量民事案件，因此，刑事追缴与民事执行竞合的情形频繁发生。但目前我国关于这种执行竞合情形下的冲突解决规则缺失，给基层司法实务造成了极大的困扰。 刑事追缴是指国家司法机关对犯罪分子通过非法手段所得的现金、物资以及其他财产和经济型利益予以查控和处置的制度[i][①]。我国《刑法》第64条的规定[ii][②]被视为我国刑事追缴制度的法律依据，但严格意义上讲，我国目前还没有建立起系统完整的刑事追缴制度，有关刑事追缴的规定散见于各个法律规范中。刑事追缴一般来说，包括两方面内容：一是在侦查、起诉阶段,公安机关、检察机关对赃款赃物的查控行为；二是人民法院在事实认定后，对赃款赃物进行最终处置的行为。本文从研究执行竞合的角度出发，重点讨论刑事追缴中人民法院对赃款赃物进行最终处置的行为，为区别于民事执行概念，本文称之为“刑事追缴执行”。
一、问题的提出：冲突频发与竞合解决规则缺失 通过对司法现状分析，从法院执行工作的角度切入，本文将刑事追缴执行与民事执行竞合归纳为以下三种类型： （一）刑事追缴执行与普通民事债权执行的竞合 【案例一】贾某因非法吸收公众存款罪，被法院判处刑罚后，因受害人损失尚未完全弥补，由法院继续执行追缴，同时，另有民事债权人（未列入刑事案件受害人）通过民事诉讼进而申请强执行贾某。现贾某名下的财产不足以清偿全部债务，那么，在这种情况下，刑事追缴的受害人是否能优先于普通民事债权人而受偿，还是平等地按照债权比例受偿？该类型执行竞合在现实中十分常见，但凡涉及非法集资类犯罪的，基本都会出现刑事追缴执行与普通民事债权执行的冲突，仅笔者所在法院，近两年来就遇到二十余起此类案件。 （二）刑事追缴执行与担保债权执行的竞合 本文所称“担保债权”，是指其上设有抵押、质押等物权担保形式的债权，不包括保证形式担保的债权。【案例二】申请执行人丁柯依据诸暨法院已生效的民事判决书向该院申请强制执行，要求拍卖被执行人王进忠、周菊花、孔礼君三人共同所有的抵押房产以实现债权。但该房产因被执行人王进忠、周菊花涉嫌非法吸收公众存款罪，被南京市公安局首先查封，南京中院认为该抵押房产系赃款购买，属刑事追赃范畴正在着手处置该房产，以弥补受害人损失。而诸暨法院认为该房产已抵押给申请执行人丁柯，依照《物权法》规定，抵押权人丁柯享有优先受偿的权利，双方争执不下。[iii][③]在该案中，刑事追缴执行是否可以“追赃”为由，否定抵押权之优先受偿，而将财产变价款全部给予刑事受害人？【案例三】朱某用犯罪得来的赃款，为自己投保了巨额的寿险，然后又用该寿险保单向银行办理了质押贷款。因寿险保单具有投资理财属性，司法机关准备将该保单作为赃物予以追缴变现返还受害人；而由于朱某未按期归还贷款，银行也起诉朱某，要求就该寿险保单优先受偿，此时，该保单的变价款是否应当优先偿还银行贷款？此类执行竞合多涉及银行等金融机构，关于交易安全和金融秩序的稳定。 （三）特殊刑事追缴与民事债权执行的竞合 【案例四】甲企业因虚开增值税发票罪，法院判决继续追缴未退赔的违法所得300万元。与此同时，公安机关在侦查过程中查封了甲企业的全部财产，甲企业因此停止生产经营，资金链断裂，被乙银行起诉要求偿还金融贷款700万元，该笔贷款以甲企业之厂房设定抵押。另丙供货商因甲企业无力偿还货款，亦向法院提起诉讼，要求偿还货款40万元。上述三个判决均由W区法院执行局负责执行，法院在执行中，对甲企业的厂房进行了拍卖，得执行款600万元，但总债务有1040万元，该执行款应当如何分配？在该案中，涉及三重执行竞合的复杂情形，即刑事追缴执行、抵押债权执行、普通民事债权执行三相竞合，且该案中的刑事案件受害人为国家，刑事追缴的实质为国家税收之追缴，甲企业的财产变价款在三者之间如何进行正确分配？[iv][④] 上述刑事追缴执行与民事执行竞合现象在近年来的基层司法实务中普遍存在，且呈现快速增长的趋势，但却一直没有相关法律或司法解释确立执行竞合的冲突解决规则，导致各地法院做法不一，甚至同一法院不同法官处理结果也不一致。冲突解决规则的缺失，不仅让执行法官十分困惑、顾虑重重，影响执行效率，同时也给权力寻租留下了空间，降低了司法透明度，使社会公平正义难以得到彰显。
二、法理辨析：从法律规定到司法实务的检视 解决上述执行竞合，就要根据现行法律及司法解释，对刑事追缴执行的相关问题进行深入辨析。下文从实质、范围、主体、程序、救济五个方面展开论述： （一）刑事追缴执行的实质，债权请求权还是物权请求权？ 分析刑事追缴执行的实质，是解决刑事追缴执行与民事执行竞合的关键所在。在民法视野内分析犯罪行为，其就是一个侵权行为，刑事追缴执行的目的也是为了弥补受害人损失，实现损害修复。因此，笔者认为，刑事追缴执行的实质是一个侵权损害赔偿的实现过程，从解决执行竞合的角度出发，刑事追缴执行可以归纳为两类：1、以金钱标的为内容的刑事追缴执行，其实质就是一个债权请求权的实现过程。此时，刑事追缴执行可以看作是一个民事债权的执行，该种类型以非法集资类等金融领域犯罪为主，譬如前述案例一和案例二；2、在以特定物之返还为内容的刑事追缴执行，其实质就是一个物权请求权的实现过程。譬如盗窃犯罪，将偷盗的财物返还给受害人，此时，特定物的所有权仍属于刑事受害人，执行的不是被执行人的财产。当然，在特定物灭失后，该物权请求权又转化为了一种债权请求权。当前，进入法院强制执行程序的，以金钱标的为内容的刑事追缴执行为主。 （二）刑事追缴执行的范围是否包括被执行人合法取得的财产？ 关于刑事追缴的范围，我国《刑法》第64条使用的是“违法所得的一切财物”的表述，即通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。关于“违法所得的一切财物”认定标准，理论界和实务界已有较多讨论，本文不再赘述。本文关心的是，在刑事追缴执行中，可否执行被执行人合法财产以弥补受害人损失？从狭义上讲，《刑法》第64条严格将追缴范围限定在“违法所得”上，合法财产不在追缴之列。但是，目前的金融领域犯罪，不同于抢劫、盗窃等传统犯罪类型，特别是非法集资类犯罪，犯罪行为历经一个较长的时间跨度，至案发时，办案人员已经很难界定出哪座房产是被执行人用违法所得购置，或者哪辆汽车是被执行人用合法收入购置。也就是说，在司法实践中，被执行人的合法财产与违法所得并不是泾渭分明的，常常难以作出明确区分。因此，笔者认为，刑事追缴的实质是“侵权损害赔偿”，亦是一种债权，比照民事债权之实现，不应以“违法所得财物”所限，在刑事追缴执行中，可以执行被执行人合法取得的可供执行财产，以弥补受害人损失，诚如一句西方法谚：无人应从犯罪中获益。 就目前的法律及司法解释来分析，由法院执行机构承担刑事追缴的执行，似乎依据不足。作为当前法院执行工作的主要法律依据，1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》将人民法院执行机构负责执行的生效法律文书规定为：人民法院民事、行政判决、裁定、调解书；民事制裁决定；支付令；刑事附带民事判决、裁定、调解书；行政处罚决定；仲裁裁决书；公证债权文书。2010年《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》又规定了对罚金和没收财产的执行，但上述规定均没有把“刑事追缴”列为人民法院执行机构的执行范围。 但是，如果法院执行机构无权办理刑事追缴执行，那么，该由哪个部门来办理？显然，目前法院内部没有其他部门比执行机构更适合负责这项工作，因此，尽管法律没有明确规定，但从当前司法实践考量，还是应当由法院的执行机构来办理刑事追缴执行。事实上，目前各地法院也大多把刑事追缴执行的工作交由执行机构来办理。例如，《上海市高级人民法院关于刑事判决中财产刑及财产部分执行的若干意见（试行）》第3条[v][⑤]就明确规定由执行机构来办理刑事追缴执行，笔者所在的法院目前也是由执行局承担刑事追缴执行的工作。 （四）刑事追缴执行适用何种程序规定？ 目前我国对于强制执行的立法较为滞后，关于刑事追缴执行程序，尚没有相关法律规定和司法解释进行系统地规制，即便是刑事财产刑的执行，《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》也只是规定参照适用民事执行程序。因此，笔者认为，在没有相关规定的现状下，刑事追缴基本的执行程序，目前以参照适用现有的民事执行程序为宜。 但在刑事追缴执行中，对被执行人财产进行处置是否适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》？这是当前司法实践中一个具有争议的问题。如果查控的财产能够顺利拍卖成交，那么没有太大争议。争议焦点在于，如何处理最终流拍的财产？根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的规定，财产最终流拍后，申请执行人又不接受以物抵债的，应当解除查封、冻结措施，将该财产退还被执行人。在刑事追缴执行中，如此处理就显得非常不合适。笔者认为，从弥补受害人损失的法理考量，出现上述情况后，不宜适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的上述规定。那么流拍财产应该如何处理呢？笔者认为，可以最后一次拍卖的保留价折价交付被害人；如被害人不接受，经执行局长审批后，应重新确定拍卖机构，以最后一次拍卖的保留价为新拍卖机构的首次拍卖保留价进行新一轮的拍卖[vi][⑥]。广东省高级人民法院对珠海市中级人民法院的批复【（2011）粤高法执请复字第67号】也持类似观点：“刑事判决中关于追缴赃款的判项内容不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条规定。你院应采取相应措施追缴赃款，依法保护被害单位合法权益。” （五）刑事追缴不足，受害人能否另行提起民事诉讼进而申请强制执行？ 《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”按此规定，显然可以另行诉讼，但是，在刑事追缴已由法院执行局立案执行后，事实上就是将刑事追缴转化为了民事债权执行，如追缴不足的，按现行制度，本次执行程序终结后，执行机构在任何时候发现被执行人有财产，都可随时继续执行，而另行民事诉讼的目的，也就是为了债权能够进入执行程序，因此，笔者认为受害人没有必要再行民事诉讼。 当然，笔者认为在以下两种情况下，受害人可选择另行提起民事诉讼进而强制执行。一是受害人认为刑事判决中对自己受到的损失认定小于实际受到的损害的，因为，刑事诉讼程序和民事诉讼程序在事实认定、证据规则等方面有很大不同，对最终的损害价值判定也会不同。二是受害人另行诉讼可以扩张自身权利的。比如，非法吸收公众存款罪的受害人，在将钱款出借给被告人时，还有第三人为该笔借款提供担保的，刑事判决中只是判决向被告人继续追缴，但未提及担保人的处理。在此情况下，受害人另行民事诉讼后，可向担保人主张债权，以弥补损失。有人会提出，如犯罪成立，那么借贷合同无效，担保合同作为从合同亦属无效，如何民事诉讼？笔者认为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪的,并不影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的有效性。最高人民法院公报刊登的案例《吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案》（2011年第11期）详细阐述了该观点。
三、规则的确定：以损害修复与公平公正为原则 基于对刑事追缴执行的上述分析，以对刑事受害人的损害修复和对民事债权人的公平公正为原则，本文对刑事追缴执行与民事执行竞合的冲突解决规则作如下建议： （一）以刑事追缴与普通民事债权按比例受偿为原则，刑事追缴优先为补充 1、在以金钱标的为内容的刑事追缴中（即刑事追缴的实质为债权请求权的实现过程），对被执行人的财产变价款，受害人应当与普通民事债权人按比例受偿。该类情形以集资诈骗类犯罪为主，在这类犯罪中，如本文前述的案例一，刑事案件的受害人本质上就是一个民事债权人，那么，从法理上讲，根据公平原则，针对被执行人财产的变价款，受害人没有理由比其他民事债权人享有当然的优先受偿权。因此，当刑事追缴执行与普通民事债权执行竞合冲突时，应当参照现行执行程序中的“参与分配”制度[vii][⑦]，由刑事追缴的受害人与普通民事债权人按债权比例受偿。 2、在以特定物之返还为内容的刑事追缴中（即刑事追缴的实质为物权请求权的实现过程），例如，抢劫犯罪中，对于抢劫的汽车，在追缴时，应当返还受害人，而非作为被执行人的财产，由受害人与其他民事债权人就财产变价款按比例分配。理由是：在该种情形下，特定物虽然由被执行人占用，但所有权仍属于刑事受害人，不是被执行人的财产，因此普通民事债权人不能就该财产而获得受偿。但是，在司法实践中，因上述情形而出现的执行竞合较少发生，因为在抢劫、盗窃特定物这类犯罪中，在犯罪既遂后，只是财产占用发生变化，权属登记仍在受害人名下。而法院执行程序中，根据物权法，房产和汽车均是以登记为准（尽管汽车作为特殊动产，是登记对抗主义，但在实际执行中，绝大多数法院都按登记要件主义处理），因此，在执行实务中，法院执行机构一般不会拍卖、变卖没有登记在被执行人名下的房产、汽车。 需要注意的是，在以特定物之返还为内容的刑事追缴中，如果特定物已灭失，那么此时，刑事追缴的内容已经转换成了金钱标的，实质上变成了侵权之债的执行，那么，在债权与债权之间，地位相等，对被执行人的其他财产，仍旧按债权比例受偿。 （二）以担保物权优先受偿为原则，刑事追缴优先为例外 1、刑事追缴执行的财产上设定有担保物权时，笔者认为，在担保物权为善意取得的情况下（即排除担保物权人与被执行人串通以设定担保的方式隐匿赃款的情况），应当根据物权法之公示公信原则，判定担保物权优先受偿，如果担保物权人在优先受偿后，仍有多余部分，再追缴执行。 以前述案例二为例，关于该案中抵押权人能否优先受偿，实践中产生不同意见，一种意见认为，刑事程序优先于民事程序，民事案件执行的标的物因涉及刑事案件，应当优先满足刑事追缴的需要；另一种意见认为，因不动产是以登记为据，现该抵押物（房产）依然登记在被执行人名下，且申请人依法取得抵押权证，不影响民事案件对抵押物的执行，因为善意取得的抵押权应予保护。笔者认为，刑事追缴执行的财产与抵押债权的执行竞合时，争议焦点是：刑事追缴的效力能否对抗善意取得的抵押权。不动产抵押权善意取得是指无处分权人将不动产设立抵押，善意第三人信赖不动产登记簿从而取得抵押权，在真正权利人行使权利时，善意第三人可以抵押权的善意取得而行使优先受偿权。长期以来，我国在刑事追缴中不承认赃款、赃物的善意取得，对赃款赃物实行“一追到底”的原则，明显不符合市场经济，危及交易安全，因此1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》否定了前述规定，作出了如下的规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”2007年我国《物权法》106条[viii][⑧]进一步确认了物权的善意取得制度，作为不动产担保物权的重要方式，物权法同时确立了抵押权的善意取得制度。在案例二中，没有证据显示诸暨法院的申请执行人丁柯与被执行人王进忠、周菊花、孔礼君恶意串通，且双方已就抵押行为依照法律规定办理了抵押登记，房管部门颁发了《他项权证》，抵押权人有理由相信房产登记管理机关的公信力。该抵押符合物权法第106条的规定，属于善意取得，因此南京中院的刑事追缴执行不能损害抵押权人丁柯的优先受偿权。 除了抵押权之外，担保物权的类型还包括质押权和留置权，因此，刑事追缴执行除了与抵押债权执行发生竞合，还会与质押债权、留置债权的执行发生竞合。根据《物权法》第106条的规定，质押权和留置权也可以善意取得，因此，笔者认为，只要质押权和留置权为善意取得，在刑事追缴执行中，就应当依法确认其优先受偿的效力。以前述案例三为例，银行在与朱某设立保单质押时，如不知该保单为赃物，符合善意取得构成要件，那么就不能以刑事追赃为由，而否定银行的质押优先受偿权。 2、在特定情形的刑事追缴中，将会出现担保物权优先受偿的否定情形。比如，前述案例四，在涉税的犯罪案件中，受害人是国家，追缴的虽然是金钱标的，但其实质是国家税收债权，根据《税收征管法》第45条的规定[ix][⑨]，区分欠税形成与抵押权设定的时间先后顺序，欠税形成于抵押设定之前的，国家税收优先于抵押权；当欠税形成于抵押设定之后的，那么仍旧应当保障抵押权的优先受偿。 （三）关于刑事查封与民事查封竞合的冲突解决规则 在讨论刑事追缴与民事执行竞合时，司法实务中常常要面临这样一个问题：在同一财产上，既有刑事查封，也有法院的民事（执行）查封，此时，如何确定查封财产的处置权主体？实践中存在以下观点：一是在先说。即谁首先实施查封，谁享有处置权。该观点来源于对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条规定的参照适用[x][⑩]，即在先实施查封的单位享有对查封财产的处置权，位次在后的轮候查封，只有在先查封解除或失效后才发生查封效力。二是刑事优先说。即对同一财产的查封，无论民事查封在先或在后，只要出现了刑事查封，处置权就归刑事案件的办案单位，对该财产的民事执行程序就要中止，法院不得再依对该财产的民事查封而进行处置[xi][11]。 笔者认为，查封财产处置权的确定仍应适用在先原则。具体规则为：1、如果民事查封在先，则由民事执行程序对该财产先行组织拍卖、变卖，在处置完毕后，将变价款按照上文提出的“刑事追缴执行和民事执行竞合的冲突解决规则”予以分配。如刑事程序尚未完结，则等待刑事程序完结后再予以分配；如受害人损失较为确定的，可以在为刑事受害人预留相应份额后，其他民事债权人先行分配。2、如果刑事查封在先，则由最终负责刑事追缴执行的法院对查封财产进行处置，变价款的分配规则同上。笔者持上述观点的理由是：在刑事追缴中，对财产刑事查封的目的最终还是为了弥补受害人损失，其本质是为实现一个民事债权，因此，刑事查封并不具有天然的优先性，理应与民事查封居于平等地位，因此参照适用现行民事执行中查封规定较为合适。反之，如果一味强调刑事优先，一旦刑事诉讼因特定原因处于中止审理状态，刑事查封长期难以解封，财产长期不能处置，对民事债权人来讲，特别是对担保物权人，是不公平的。 当然，如果进行刑事查封的目的，主要不是为了日后变价弥补受害人损失，而是在刑事诉讼中具有证据意义，那么，对该查封财产的民事执行程序就应当中止，待刑事案件定罪量刑尘埃落定以后，再做处理。
在刑事追缴执行过程中，尽力弥补受害人损失固然重要，但同时要正确地处理与民事债权人之间的关系。应该看到，刑事受害人与民事债权人在求偿过程中，法律地位是平等的，因此刑事追缴执行与民事执行竞合时，不具有当然的优先性。基于这个认识，科学合理地确立刑事追缴执行与民事执行竞合的冲突解决规则，使大量的同类案件在法律的框架内系统性解决，有助于确保法院裁判文书的顺利实现，树立司法权威，实现社会公正正义。 注释： [xii][①]余波：《论我国刑事追缴制度的困境与完善》， 载http://www.jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/04/26165115749.html，于2013年6月1日访问。 [xiii][②]我国《刑法》第64条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。” [xiv][③]该案例引自《绍兴法院执行网》于2011年11月2日刊登的一则工作信息。 [xv][④]该案例引自笔者所在法院2012年办理的一起执行案件，为便于表述，笔者进行了简化和抽象。 [xvi][⑤] 《上海市高级人民法院关于刑事判决中财产刑及财产部分执行的若干意见（试行）》第3条：“刑事判决生效后，下列事项由有管辖权的人民法院执行机构负责执行：1、财产刑；2、已查封、扣押、冻结的财产，在判决主文、判决书附件和《移送执行书》中已明确作为违法所得应予追缴没收的；3、责令退赔被害人经济损失，或判决主文、《移送执行书》中明确应返还被害人合法财产不成时责令退赔被害人经济损失的。” [xvii][⑥]申欣欣：《论刑事涉案房产处理程序的完善》，载《执行工作指导》2012年第4辑，第130页。 [xviii][⑦] “参与分配”是指取得执行依据的债权人对被执行人的财产开始执行程序后，其他债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权时，向人民法院申请就所有债权平等受偿的制度，在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中详细规定。 [xix][⑧]我国《物权法》第106条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：受让人受让该不动产或者动产时是善意的； 以合理的价格转让； 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” [xx][⑨]我国《税收征管法》第45条：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。” [xxi][⑩] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。” [xxii][11]该观点作为传统观点，在司法实务中影响深远，笔者所在法院就是受该观点影响，一旦被执行人财产上有了刑事查封，就要求中止对该财产的民事执行程序。
（作者部门：办公室） 此文获“全省法院第二十三届学术讨论会征文”评选活动二等奖 |