2014-06-13 来源：中国法院网 浏览次数：735
黄应生
2013年4月1日，河南省高级人民法院就刑法第六十四条适用中的有关问题请示最高人民法院。经认真研究，并征求了有关部门的意见，最高人民法院于2013年10月21日作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》(法[2013) 229号，以下简称《批复》）。现将《批复》所涉问题的由来、相关考虑及经过解读如下。
一、问题由来
河南高院在审判实践中，多次遇到有关刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”如何适用的问题。具体存在的问题：一是侵财类犯罪，是否应依照刑法第六十四条的规定，在判决主文中判决“继续追缴违法所得的财物”；二是如果判决追缴违法所得的财物，判决生效后，被害人能否向人民法院申请执行；如移交公安机关执行，有无法律依据；三是如追缴不能，被害人能否向有管辖权的法院另行提起民事诉讼。鉴于此问题具有普遍性，故请示最高人民法院。
二、主要争议问题
对上述问题，审判实践中有不同意见：第一种意见认为，刑事判决书的判决主文中不应该出现追缴违法所得的内容，因为追缴违法所得不属于刑罚的种类。且判决追缴后，法律规定对追缴的主体、措施、程序均不明确，判决结果无法实际落实。当事人应向法院另行提起民事诉讼。第二种意见认为，刑事判决书的判决主文中可以根据刑法第六十四条韵规定写明追缴违法所得的内容，但对于如何执行，又有三种不同意见：(1)追缴是公安机关的职责，应由公安机关进行追缴，法院没有追缴权，无法实际执行；（2)应由法院执行部门执行，如不能执行或者执行不足弥补损失，由执行机关作出相关裁定后，当事人可以向有管辖权的法院另行提起民事诉讼；（3）“继续追缴”由人民法院执行机构执行没有法律依据，因司法解释只是规定“财产刑和附带民事裁判由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行”。
三、批复意见及其理由
最高人民法院研究室经研究拟出批复稿，先后征求了立案一庭、民一庭、民二庭、各刑庭、执行局等院内单位，全国人大常委会法工委、公安部、司法部、国家安全部等中央政法机关，以及部分高级人民法院的意见，根据各方反馈意见修改出批复送审稿，经院主要领导签发，制发了批复。需要说明的是，该批复未经审判委员会讨论，也未使用法释号，不是司法解释，属于具有司法解释性质的规范性文件。
最高人民法院批复认为：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占右、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”主要考虑如下：
（一）被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。
鉴于法律、司法解释已将被告人非法占有、处置被害人财产的情形排除在附带民事诉讼的受案范围之外，如不在判决主文中写明追缴或者责令退赔的有关内容，则无法有效维护被害人的合法权益。尤其当被害人在判决生效后发现了被告人藏匿的财产，如无明确、具体的判决依据，公安、司法机关就可能推诿，从而影响及时追缴。因此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明。在判决主文中如何具体写明，可以根据不同情况处理：
1．财产已经被查封、扣押、冻结的，不论是否随案移送，只要查明属于应当返还被害人的，都应当在判决主文中写明。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
2．没有查封、扣押、冻结财产，或者查封、扣押、冻结的财产不足以弥补被害人损失的，比如，诈骗100万元，扣押在案的财产只有20万元，就应当在判决将扣押的财产20万元发还被害人后，在判决主文中另写明责令被告人退赔被害人80万元。查封、扣押、冻结财产的价值在判决时难以确定的，判决主文可以这样表述：责令被告人退赔被害人100万元。扣押的财产×××发还被害人（以执行时的实际价值计入已退赔数额）。
3．判决前已经发还被害人全部或者部分财产的，人民法院应当审查先行返还是否合理合法，尤其对于被告人、其他被害人或者第三人对先行返还提出异议的，应当在法庭上查证清楚，并在判决主文中予以明确。比如，诈骗100万元，扣押在案的财产20万元已经在判决前发还被害人，经审理认为先行返还合理合法的，判决主文可以这样表述：责令被告人退赔被害人100万元（其中20万元已发还）。
4．赃款赃物虽然没有查封、扣押、冻结，但判决时赃款赃物尚在，且已经查明权属关系，依法应当追缴返还被害人的，判决主文中可以使用“追缴”一词。比如，盗窃一件文物，已经查清该物的具体流向和下落，且持有人不属于善意取得，依法应当追缴的，判决主文可以这样表述：向×××追缴×××（注明文物名称、特征等）发还被害人。
对于追缴和责令退赔的区别，最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”但在实践中，刑事审判部门往往因难以查清赃物持有人，或者难以查清是否属于善意取得，一般笼统判决继续追缴赃物发还被害人；而执行部门反映，如果没有具体写明向谁追缴，就无法执行，等于空判。因此，如果部分赃款赃物尚在部分赃款赃物已经不在的，判决主文可以不作区分，只写责令退赔；如果赃物虽然尚在但已被毁坏，或者不能排除第三方属于善意取得的，宜判决责令退赔。
（二）被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理
刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十九条进一步明确：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”表明追缴或者责令退赔由公安、司法机关在刑事诉讼中一并予以解决，本批复也明确在刑事判决主文中应当写明追缴或者责令退赔的具体内容，故被害人无须通过附带民事诉讼主张并维护其权利，若提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。同时，在被告人非法占有、处置被害人财产的案件中，被害人提起附带民事诉讼主张利息、折旧等损失的，人民法院也不予受理。这是审判实践中的一贯认识和做法。
但是，对于经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院是否受理？对此问题，分歧意见较大。一般而言，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，主要有两种情况：
1.经过追缴或者退赔，赃物（原物）没有全部追缴，赃款（本金）没有全部退赔，或者兼而有之，被害人的损失仍未得到弥补。此种情形，一般表明赃物已无法追缴，被告人也无退赔能力，类似于无法执行的情况。但是，由于已经在刑事判决中判决继续追缴或者责令退赔，任何时候，只要发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴或者强制执行。被害人另行提起民事诉讼的，人民法院应当不予受理，否则就会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。即使以前的刑事判决中没有继续追缴或者责令退赔的内容，也应当继续通过刑事诉讼途径予以弥补和解决，不宜通过民事诉讼程序解决。
2．原物已经全部追缴，本金已经全部退赔，但被害人的损失仍未得到弥补。比如，虽然原物已经追缴，但原物已有损坏、贬值；虽然本金已经退赔，但还有利息损失等等。此时，被害人的损失仍是直接的物质损失。最高人民法院2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》曾规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”但是，2013年1月实施的刑事诉讼法司法解释并未沿用上述规定。《批复》也只是明确：被害人另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。
四、其他问题
河南高院的请示中，还涉及“如果判决追缴违法所得的财物，判决生效后，被害人能否向人民法院申请执行；如移交公安机关执行，有无法律依据”的问题。
批复征求意见稿曾规定：“追缴被告人违法所得的判决生效后，被害人申请人民法院执行的，人民法院应当受理，在执行过程中可以协调相关部门予以配合。查明被告人确实没有财产可供执行的，可以裁定终结本次执行程序。裁定终结本次执行程序后，发现被告人有可供执行的财产的，应当恢复执行。”主要考虑：根据刑法第六十四条的规定，追缴或者责令退赔是公安、司法机关的共同职责，并不因为法院判决追缴，就变成法院的义务。但是，为有效维护被害人合法权益，避免有关部门相互推诿，故特别强调，被害人申请人民法院执行的，人民法院应当受理。被害人申请人民法院执行，法院如果移交公安机关，既无法律依据，也不合适。但是，考虑到追缴的本质是追赃，与前期的刑事侦查工作相关，故人民法院在执行过程中可以协调公安机关等相关部门予以配合。
在征求意见过程中，由于意见分歧大，且最高人民法院正在研究制定财产刑执行方面的规范性文件，经协调，拟将刑事追缴、退赔的执行问题与财产刑执行问题，统筹考虑，一并规范。因此，《批复》未涉及刑事追缴、退赔的执行内容。