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一、追根溯源：刑法条文显现“民事优先”原则

所谓“民事优先”原则是指犯罪分子的民事债务和财产刑同时并存，而其财产又不足以全部满足债务和执行财产刑刑罚时，应当优先清偿债务，然后再执行财产刑的原则。在财产刑执行中，被判处刑罚的犯罪分子对第三人负有债务的，执行机构应当将犯罪分子的财产优先清偿债务，剩余的财产可执行财产刑。我国刑法有二个条文对此进行了规定。

我国刑法第36条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”刑法的这一关于刑事活动中民事赔偿优先原则的规定，突破传统意义上的“先刑后民”的不成文做法，并且将保护受害人的司法思想作了实体上的加深，使民事赔偿的司法手段能够更好地获得体现，有利于刑罚保护法益目的的实现。根据这一规定，“刑事责任（这里指罚金）与民事责任（赔偿经济损失）竞合且其财产不足以全部支付的情况下，实行民事赔偿优先的原则，显然有利于保护被害人利益。”〔1〕

刑法第60条规定“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需以没收财产偿还的经债权人请求，应当偿还。”没收财产刑执行时如果犯罪人的财产需要偿还其对第三人债务的，应当先偿还债务，剩余的财产再作为财产刑执行的标的予以执行。

二、补偿救济：民事赔偿绝对优先原则

刑法第36条明确了受害人的民事赔偿绝对优先原则。一方面，从财产刑的无偿性和惩罚性，民事责任的对价性和补偿性，我们都能评价是让利于民还是与民争利。因为，财产刑不能执行时，还可采取其他变通方式，如财产刑的易科制度，而民事责任只有犯罪分子偿还债务，债权才能实现，别无他法。其次，从国家与个人或单位的承受能力来讲，国家的承受能力与个人或单位不可比拟，个人或单位未得到赔偿，可能陷入家庭生活困难，企业举步维艰的境地。相对国家而言，财产刑的执行并不是国家的主要财政来源，财产刑执行与否，对国家财政影响不大。第三，我国一些地方正在试行的刑事救助金制度，就是对犯罪分子没有经济赔偿能力的，受害人因犯罪分子的犯罪行为处于悲惨境地，生活窘迫，给予一定的经济帮助。所以，从民事赔偿优先制度和刑事被害人救助制度的联系来看，我们无须论证民事赔偿绝对优先原则。与此同时，全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国侵权责任法》第四条“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”。该条文规定当事人的行为违反了民事法律，构成民事违法行为，应当承担相应的民事责任。同时，从行政法或刑法的角度讲，当事人的行为违反了行政法规或刑法，应当承担行政责任或刑罚制裁。如当事人侵犯商标、专利权等犯罪行为，同时又构成民事侵权，民事赔偿优先于刑事责任。

《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第六条规定，被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。这一规定很好体现了法律保护弱者、国不与民争利的原则。

民事赔偿绝对优不容置疑，但在实务中还有追缴违法所得返还受害人，或责令退赔受害人的刑事判决。如《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。从法律性质出发，“责令退赔”本质上属于民事赔偿。“责令退赔”是被害人合法财产被犯罪分子违法侵占后恢复原状的补偿方法。所谓“退”是将违法所得中的原物从犯罪分子处追缴后返还被害人；所谓“赔”是在退还不足的情况下，按照判决确定的赔偿数额强制执行犯罪分子的合法财产以弥补被害人的损失。因“责令退赔”的标的物是犯罪分子违法所得的财物，且退赔后财产仍归还被害人所有，这同“罚金”和“没收财产”有着本质的区别，因此，其在性质上不属于财产刑的范畴〔2〕。2000年12月14日，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第五条第二款“经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”从司法解释的规定进一步说明，“责令退赔”究其本质属于民事赔偿性质，也应绝对优先。但刑事判决中的追缴或责令退赔，是否属于执行依据，司法实务中争议较大。

三、让利于民：民事债权优先于没收财产刑

在刑法的许多条款中只规定了没收财产，而没有规定并处罚金，虽然没收财产的刑罚强度高于罚金，但除犯罪行为特别严重的情节，犯罪分子被判处死刑和无期徒刑的，才并处没收财产，其他情况都不能并处没收财产。没收犯罪分子的财产，特别是没收其全部财产自然会给犯罪分子偿还其债务带来巨大的影响，极易导致债务的履行不能。

1979年刑法第五十六条“查封财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收财产偿还的，经债权人请求，由人民法院裁定。”1997刑法对此进行了修改，第60条规定“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需以没收财产偿还的经债权人请求，应当偿还。”比较1979年刑法和997年刑法这部分内容的修改体现在：一是将“查封财产以前”改为“没收财产以前”；二是将“由人民法院裁定”，改为“应当偿还”。不难看出，两都表现在将债务的截止时间向后推移，由人民法院裁定是否偿还与否改为必须偿还，其本质是倾向于对债权人债权的保护。

我们认为，实务中应注意三个问题：第一、没收财产以前是指执行没收财产刑以前，并非宣告没收财产。修改后的1997刑法将“查封财产以前”改为“没收财产以前”的本意是保护债权人的合法权益。犯罪分子在被宣告没收财产至执行没收财产这一段时间内，犯罪分子仍然有可能需要承担正当债务，1997刑法仍将此纳入优于没收财产刑之范围。第二、正当债务应是民法意义上的债务。也就是除“赌债”等非法债务之外的所有债务，包括基于民事法律关系所产生债务，如合同之债、无因管理之债、不当得利之债等债务。但也有人认为，“无效合同中所确立的义务”等都不能成为法律意义上的债务〔3〕。第三、没收犯罪工具有别于没收财产刑。犯罪工具也称作案工具，其并非严格意义上的法律术语，而是人们日常生活中的习惯性称谓。我国刑法第六十四条规定:“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”从我国刑法确定的八种主刑与附加刑来看，并没有“没收犯罪工具”的独立刑种。“没收犯罪工具”是保安处分的一种，其内涵与外延上也不同于没收财产刑，因为没收财产刑是针对罪犯的个人合法财产，这里没收的合法财产绝对不包括犯罪工具、违禁品等，目的在于剥夺犯罪分子得以实施犯罪的经济基础，给予其经济上、物质上的严厉惩处。而“没收犯罪工具”主要目的在于更好地保护整个社会的利益，预防犯罪的再次发生。所以，“没收犯罪工具”这种保安处分的执行不能也不应该让位于民事债权，不适用民事债权优先原则。

四、债权学说：民事债权优先于罚金刑

就某时间讲，犯罪分子的财产是恒定的。当犯罪分子的财产有限时，不论财产刑以罚金或没收财产的形式显现，都存在执行财产刑，与执行民事案件的冲突。从前文分析，我们了解到我国刑法第36条的规定，解决了民事赔偿案件的执行与罚金或没收财产刑冲突时，民事赔偿应当绝对优先。刑法第60条规定，没收财产刑与执行犯罪分子所负正当债务发生冲突时，正当债务的执行应当优先。刑法条文唯独未明确正当债务的执行，与罚金刑间的冲突解决。如按照刑法条文理解，当执行正当债务与罚金刑冲突时，罚金刑应优先于正当债务的执行。笔者认为，刑法第60条的立法意图，也应贯彻到罚金刑执行与正当债务发生竞合的解决机制中，全面确立私法债权执行优先原则。在最高人民法院《关于民事执行中多个债权人参与分配问题的规定》（送审稿）第10条就分配顺序进行了规定，条文规定：普通金钱债权的顺序排在“行政或司法罚款、刑事财产处罚”之前〔4〕，进一步全面明确了私权债权优先，即“民事优先”原则。

在刑罚理论中，对财产刑的性质有刑罚权和债权两种学说。刑罚权说认为，财产刑乃使受刑人负担公法上的义务，而向国家缴纳或是国家没收一定数额的金钱或者财产，它是公法上的刑事刑罚。债权说则认为，财产刑一经确定，犯罪人与国家之间就形成一种债权与债务的关系。笔者持债权说观点，财产刑确定后，财产刑成了国家持有债权，也属于普通债权，本着国家不与民争利的原则，国家所持有的财产刑债权，自然不能优先于普通债权，正如最高人民法院《关于民事执行中多个债权人参与分配问题的规定》（送审稿）一样，应排在普通债权之后。所以，虽然现行法律未明确普通债权与罚金刑冲突的解决，但从相关理论及最高人民法院司解释趋势来看，从相关理论及国家与民众的关系看，普通债权应优先于罚金刑。但也有人认为，对犯罪分子所负的普通债务不能优于罚金执行〔5〕。

《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第六条进一步明确规定，被判处财产刑之前被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。当然从社会道义上来讲，也理应是这样子，否则老百姓好不容易打赢官司，到头来钱却被法院先执行走。这显然让法律失去了应有的公平正义，会更加重老百姓打官司的负担

五、分配顺序：所有民事债权优先于财产刑

债权的产生是以债务为媒介将效力指向债务人的全部财产，债务人的所有财产都是履行债务的担保财产。但当犯罪分子不足清偿所有债务时，债权的分配顺序就尤其重要。如法院在执行成都市城郊信用联社、工行高新支行等申请执行四川港泰公司借款10案中，有的是抵押借款，有的是普通债权。后因四川港泰公司集资诈骗，公司又被科以罚金，并判决四川港泰公司退赔集资户的集资款数千万元。因为财产刑确定后，财产刑成了国家持有债权，也属于普通债权。这样，案件中出现了抵押债权、刑事退赔、普通债权和罚金刑，等等，涉及到这些债权参与到其他案件中分配的问题。而参与分配首先要确定分配原则，然后才能界定分配顺序。

1.分配的一般原则。参与分配是民事执行中的一项重要制度，是保护多数债权人平等受偿权利的重要手段。所谓参与分配，通常是指在执行过程中因债务人的全部财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请执行人以外的其他债权人以其生效的执行依据也申请加入已开始的执行程序，各债权人因此要求从执行标的物变价中获得公平受偿的制度。各国解决参与分配的原则，立法上大致有优先分配原则、平等分配原则、团体优先分配原则。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》88条和90条分别确定了优先原则和平等原则，从中可以看出我国现行立法所确立的执行原则为：以优先分配为主、以平等分配为辅的混合分配制度。最高人民法院《关于民事执行中多个债权人参与分配问题的规定》（送审稿）第10条“首先采取查封、扣押或冻结措施的，在其他债权总额范围内，优先分配该措施所控制的资产的变价款的20%”，更是改变了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》88条确立的采取措施在先的绝对优先分配，融入了平等原则，即优先分配限制在采取措施所控制的资产的变价款的20%范围内，体现了平等的一面。

所以，案件中出现了抵押债权、刑事退赔、普通债权和罚金刑等执行情况时，适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》88条的优先原则，还是适用90条的平等原则，是分配之前提。

2.分配的一般顺序。在现行的法律中尚未对分配顺序进行明析，执行人员只是将相关的程序法、实体法运用到分配之中，制作分配方案，这难免带有个人情感因素。可以借鉴最高人民法院《关于民事执行中多个债权人参与分配问题的规定》（送审稿）第10条的规定来确定分配顺序。第一顺序为：优于担保物权的债权。如建筑工程款、工人工资、实现债的费用等。第二顺序为：担保物权。如抵押权、留置权、质押权等。第三顺序为：普通金钱债权。如借款、刑事退赔、刑事附带民事赔偿等，未设置担保的债权。第四顺序为：行政或司法罚款、财产刑。将财产刑的执行放在最后的清偿顺序中，有利于保护其他债权人的权益，体现国家不与公民争利的主导思想。

3.责令退赔特定条件绝对优先。刑法规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。如果能查实犯罪分子的违法所得，源于非法获取受害人的财物，责令退赔就应优先于任何债权。因为，在强制执行法学中，责任财产被称为执行标的，执行标的具有法定性。执行程序中，法院依判决确定的执行内容而采取相应措施，不得随意确定执行标的、变更执行标的，不得随意停止对执行标的之执行，以至于改变原生效文书的内容。刑法规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔”，所指向执行标的就是违法所得的一切财物，而这一切财物刑法规定应返还或退赔给受害人。所以，责令退赔对于犯罪分子所得的财物，相对于其他任何债权绝对优先。此外，责令退赔犯罪分子所得的财物是经过刑事判决确认的，无论犯罪分子所得的财物存在何种争议，其中包括权属争议，案外人不得按《民事诉讼法》第204条提出标的物异议，执行法院也无需进行审查。否则，可能发生法院执行改变原判决文书的内容。

                                                     （作者单位：成都市中级人民法院执行局）

[注释]

［1］陈良兴：《刑法哲学》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第441页。

［2］2009-04-29  中国法院网 《刑事判决中的“责令退赔”能否申请执行》，2009年4月29日登录。

［3］马登民、徐安住：《财产刑研究》，中国检察出版社2004年版，第214页。

［4］最高人民法院《关于民事执行中多个债权人参与分配问题的规定》（送审稿）第10条：执行所得价款扣除执行费用、财产保全费用的诉讼费后，按照下列顺序进行分配：（一）法律规定可以优先于担保物权受偿的债权；（二）在执行标的物上设定有担保物权的债权；（三）首先采取查封、扣押或冻结措施的，在其他债权总额范围内，优先分配该措施所控制的资产的变价款的20%；（四）普通金钱债权；（五）行政或者司法罚款、刑事财产处罚。同一顺序中有多项债权的，法律对其受偿顺序另有规定的，依照法律规定；没有规定的，根据债权数额按比例分配。

［5］郭兵主编：《法院强制执行》，人民法院出版社2008年版，第518页。