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    北京高级法院《关于规范房产执行和协助执行有关问题的通知》

    京高法发[2006] 319

     

    市第一、第二中级人民法院,北京铁路运输中级法院;各区、县人民法院,各铁路运输法院;各区县建设委员会(房屋管理局)、市房屋权属登记事务中心:

         为保证人民法院生效判决、裁定及其他生效法律文书依法及时执行,规范人民法院执行和房屋行政主管部门协助执行行为,保护当事人的合法权益,根据法律、法规和司法解释的有关规定,现就规范人民法院执行和房屋行政主管部门协助执行的有关问题通知如下:

        一、人民法院在办理案件时,需要房屋行政主管部门协助执行的,市和区、县建设委员会(含房屋管理局,以下简称市和区县建委)应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。

        二、市和区县建委按照下列分工接收协助执行文书、办理协助执行事项:

        (一)市建委办理房屋权属登记和商品房预售登记的项目,由市建委委托市房屋权属登记事务中心接收协助执行文书并办理协助执行事项。

       (二)区县建委办理房屋权属登记和商品房预售登记的项目,由各区县建委接收协助执行文书并办理协助执行事项。

    人民法院应当按照上述工作分工,分别到市房屋权属登记事务中心或各区县建委直接送达协助执行文书,或者以法院专递方式邮寄送达协助执行文书,其送达与直接送达具有同等法律效力。

        三、市和区县建委指派专门部门负责接收人民法院的协助执行文书,并及时将协助执行的有关信息录入到北京市房屋交易权属管理系统的限制信息管理中,对符合条件的房屋关联到房号。

        四、人民法院执行人员到市或区县建委送达协助执行文书时,应当出示本人工作证或执行公务证,并出具协助执行通知书和执行裁定书。

    协助执行通知书应当载明被执行房屋的权利人、权属证书号(商品房买卖合同号)、项目名称、座落、部位、面积等,内容清楚、字迹清晰,并载明执行人员姓名及联系方式。

    除法院直接送达和邮寄送达的以外,非人民法院执行人员送达协助执行文书的,市和区县建委不得接收。

        五、市和区县建委接收协助执行文书时,应当查验法律文书是否齐备,并对被执行房产情况进行核实,核实无误后留存原件,在送达回证(邮寄送达则在回执)上签字或盖章,按接收的时间顺序做好登记并即时转承办部门办理。

    市和区县建委认为协助执行通知书内容不清楚的,可以要求人民法院对有关材料或内容予以补正,但不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。

        六、市房屋权属登记事务中心接收协助执行文书时发现被执行房产属于区县建委办理项目的,应当告知人民法院直接送达区县建委;市房屋权属登记事务中心已经接收的,应当及时转区县建委办理,不得自行退回人民法院。

    区县建委接收协助执行文书后,发现被执行房产属于市房屋权属登记事务中心办理项目的,应当及时转市房屋权属登记事务中心,不得自行退回人民法院。

        七、人民法院对房屋实施查封或者进行实体处理前,应当派员或发函向市房屋权属登记事务中心或区县建委查询该房屋的权属、他项权利等情况。上述单位应当配合人民法院的查询工作,并告知查询结果。

        人民法院执行人员到上述单位查询房屋权属情况时,应当出示本人工作证或执行公务证,并出具介绍信或协助查询通知书,写明查询内容。人民法院执行人员查询并复制或者抄录的书面材料,由上述单位或者其所属的档案室(馆)加盖印章。无法查询或查询无结果的,上述单位应当按人民法院的要求告知情况。

        人民法院来函查询的,上述单位应当在10日内以书面形式将查询结果告知人民法院。

        八、人民法院可签发调查令,指定申请执行人的代理律师查询被执行人的有关房产情况。

        调查令应当载明下列内容:

    1、执行案件的案号、案件当事人的姓名或者名称;

    2、接受调查单位的名称;

    3、持令人姓名、性别、律师执业证证号、所在律师事务所名称;

    4、调查事项;

    5、调查令的有效期限;

    6、填发人、签发人、日期和院印等。

    查询人持令查询有关房产状况的,必须向市房屋权属登记事务中心或区县建委出示有效的律师执业证,市房屋权属登记事务中心或区县建委应当协助查询调查令载明的事项并在查询结果上加盖印章。

        九、人民法院查封房屋时,房屋权属的确认以市或区县建委的权属登记或者出具的权属证明为准。

      十、登记在案外人名下的房屋,案外人(登记名义人)书面认可该房屋实际属于被执行人时,人民法院可以采取查封措施,查封时应当提交案外人书面确认书的复印件。

      十一、对被执行人因继承、判决或者强制执行取得,但尚未办理权属登记的房屋的查封,执行法院应当向市或区县建委提交被执行人取得财产所依据的继承证明、生效判决书或者执行裁定书及协助执行通知书,由市或区县建委办理房屋权属登记的核准手续后,办理查封登记。查封自市或区县建委在送达回证上签收之日起生效。

       十二、对市或区县建委已经受理被执行人转让房屋的过户登记申请,尚未核准登记的,人民法院可以进行查封,已核准登记的,不得进行查封。

    核准登记,以市或区县建委的权属登记部门办理权属登记手续时核准人员最后签署意见的日期为准。

      十三、人民法院对可以分割处分的房屋应当在执行标的额的范围内分割查封,不可分割的房屋可以整体查封。

     分割查封的,应当在协助执行通知书中明确查封房屋的具体部位;有具体的楼层和房号的,应当注明楼层和房号。

        十四、人民法院对被执行人与其他人共有的房产,可以查封,但应当通知共有人。

        共有人协议分割共有房产,并经债权人认可的,查封的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的房产,对其他共有人的房产应当裁定解除查封。

        需要析产诉讼的,诉讼期间中止对房产的执行。

        十五、有下列情况之一的,市或区县建委应当在收到协助执行文书之日起10个工作日内与人民法院联系,书面回函告知或提出审查建议:

    (一)被查封的房屋座落、部位或面积难以确认的;

    (二)被查封的房屋未登记在被执行人名下的;

    (三)有其他难以执行的情形的。

         回函应当附有相关证明材料,并注明联系人和联系方式。

         人民法院应当自收到回函之日起10个工作日内向市或区县建委反馈书面意见。在人民法院没有明确意见之前,市或区县建委应当暂停办理协助执行文书涉及房屋的转移登记、变更登记、抵押登记、预售合同登记备案等事项,不得将协助执行文书退回人民法院。如被执行人或其他人对该查封有异议的,应当告知被执行人或其他人向有关人民法院反映。

        十六、人民法院对房屋的查封期限不得超过二年。期限届满可以续封,续封时应当重新送达执行裁定书和协助执行通知书,续封的期限不得超过一年。

        人民法院应当在查封期限届满前办理续封手续,协助执行通知书上应注明续封期限,续封期限自送达续封协助执行通知书之日起计算。

        查封期限届满,人民法院未办理续封手续的,查封的效力消灭。

        十七、人民法院在案件执行完毕后,对未处理的房屋需要解除查封的,应当在10个工作日内解除查封,并将解除查封的协助执行通知书送达市或区县建委。

        十八、下列房屋虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行预查封:

      (一)作为被执行人的房地产开发企业,已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;

      (二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;

        (三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋;

        (四)被执行人购买第三人的房屋已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的。

        预查封的期限和效力等同于正式查封。

        十九、市或区县建委应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。预查封期间,市或区县建委可以为被执行人房屋办理权属登记。房屋权属登记在被执行人名下后,预查封登记自动转为查封登记,查封期限从预查封之日起开始计算。

        预查封转为正式查封后,市或区县建委应及时书面通知人民法院。

        二十、两个以上人民法院对同一房屋进行查封的,应当为首先送达协助执行文书的法院办理查封登记手续;对后来送达协助执行文书的法院办理轮候查封登记手续,并书面告知该房屋已被其他法院查封的事实及查封的有关情况。

        轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。

        二十一、查封法院依法解除查封的,排列在先的轮候查封自动转为查封;查封法院对查封的房屋全部处理的,排列在后的轮候查封自动失效;查封法院对查封的房屋部分处理的,对剩余部分,排列在后的轮候查封自动转为查封。

        排列在先的法院未解除查封前,市或区县建委不得为排列在后的法院办理房产处分手续。

        预查封的轮候登记参照第二十条和本条第一、二款的规定办理。

        二十二、市或区县建委对被人民法院依法查封、预查封的房屋,在查封、预查封期间不得办理转移登记、变更登记、抵押登记、商品房预售合同登记备案等手续,但查封法院要求办理的除外。

       二十三、已被人民法院查封、预查封并在市或区县建委办理了查封、预查封登记手续的房屋,被执行人隐瞒真实情况,到市或区县建委办理转移登记、变更登记、抵押登记、商品房预售合同登记备案等手续的,市或区县建委可以依职权撤销登记,并注销所颁发的证照。

        人民法院依法确认登记行为无效的,市或区县建委应当按照人民法院的生效法律文书撤销不合法的抵押、转让等登记,并注销所颁发的证照。

        二十四、人民法院在查封、解封和处分房屋的所有权时,应当遵循房地合一的原则。

    房屋所有权和土地使用权归属同一权利人的,人民法院应当同时查封;房屋所有权和土地使用权归属不一致的,查封被执行人名下的房屋。

    在变价处理房屋时,房屋所有权和土地使用权同时转移;房屋所有权与土地使用权归属不一致的,受让人继受原权利人的合法权利。

         二十五、人民法院查封被执行人的房产后,应当及时进行拍卖、变卖或采取其他执行措施。

        被查封的房产经拍卖、变卖或者以物抵债后,人民法院应当作出房屋所有权转移的裁定书,市或区县建委应当依据人民法院生效法律文书所确认的权利人办理房屋权属转移登记手续。

        二十六、房屋上的原有抵押权及其他优先受偿权,因人民法院拍卖而消灭。法院裁定拍卖成交或者以流拍的房产抵债后,需要市或区县建委协助办理房屋权属变更、转移登记手续的,应当在协助执行通知书上注明解除原有房产的抵押登记,市或区县建委应当依照协助执行通知书注销抵押登记,并协助人民法院办理房屋所有权属变更、转移登记手续。

        二十七、人民法院制作的房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力,人民法院协助执行通知书中应当注明裁定生效时间。

    市或区县建委依据生效法律文书进行权属登记时,当事人的房屋权利应当追溯到上款所列裁定生效之时。

    二十八、市或区县建委在协助执行中办理房屋权属登记手续时,被执行人拒不交回房屋权属证书的,可在原发证档案的申请书或审批表中直接作注销证书的注记后,办理房屋权属登记,核发新的房屋权属证书,并将有关情况予以公示。

    二十九、市或区县建委依法协助人民法院执行时,除复制有关材料所必需的工本费外,不得向人民法院收取其他费用。登记过户中涉及的税费按照国家和本市有关规定收取。

        三十、本通知执行过程中的未尽事宜由北京市高级人民法院和北京市建设委员会协调解决。北京市高级人民法院和北京市建设委员会的协调意见,有关法院和区县建委应当遵照执行。

        三十一、财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本通知。

        三十二、本通知自2006101日起施行。

     

    北京市高级人民法院、北京市建设委员会

                          二 ○○ 六 年 九月十一 日

     

        附:有关新闻报道

     

            1、北京新规:持法院调查令去查

             20060914  法制日报

     

      本报北京913日讯 记者李松 见习记者黄洁 通讯员赵岩 周孟炎记者今天获悉,北京市高级人民法院日前与北京市建设委员会共同签发了《关于规范房产执行和协助执行有关问题的通知》。根据该通知,从101日起,申请执行人的代理律师持北京法院签发的调查令,可直接到房屋行政主管部门查询被执行人的有关房产情况,房屋行政主管部门应当协助查询调查令载明的事项。

      根据通知规定,人民法院可签发调查令,指定申请执行人的代理律师查询被执行人的有关房产情况。查询人查询有关房产状况时只需持调查令,并出示有效的律师执业证,市房屋权属登记事务中心或区县建委则应当协助查询调查令载明的事项,并在查询结果上加盖印章。但是,法院调查令的签发有严格的申请和审批程序,且调查令上应当载明执行案件的案号、案件当事人的姓名或者名称等相关信息,对于调查令指定事项以外的其他材料,建委系统有权拒绝协助查询。

    北京市高级人民法院有关人士介绍,以前虽然法律在执行案件中赋予了申请执行人和代理律师调查权,但都没有明确规定相关机构和单位协助调查的义务。此次北京市高院与北京市建委共同签发的《通知》,则将涉及房产领域的执行与协助执行问题进一步细化规范。

     

            2、律师持令调查 仅限5种证据形式

             2009/09/01    来源:北青网  法制晚报

     

      房山法院推出执行新举措律师持法院调查令可向老赖追债 法官解读———

     

      新闻回放

      据《北京青年报》报道,日前,房山法院推出清理执行积案新举措,执行案件的当事人可委托律师向法院申请调查令,由律师持法院签发的调查令向银行、工商、车管所、建委等部门调查老赖财产线索,律师也可持法院调查令到老赖家中调查财产线索。

      据介绍,申请执行案件的当事人自行调查老赖财产线索,在实践中会受到很多限制,比如银行、车管所、建委等老赖财产线索比较集中的部门,对于案件当事人及律师申请调查一般都不会配合。

      而执行法官又因为案件数量多很难将每个执行案件的财产线索在短时间内掌握。据此,最高人民法院不久前出台了执行案件调查令相关规定。

      陈庭长表示,申请调查令就是由法院委托代理执行案件的律师对被执行人的财产情况进行调查,持有法院签发的调查令的律师享有除法院强制权(对被执行人进行司法拘留)之外的所有调查权。

      据悉,法院对于签发调查令将有严格的审批程序。

     

      ●法律看点

    1.什么样的案子适合申请调查令?

    2.律师持有调查令可以调查哪些证据?

    3.当事人申请签发调查令应注意哪些问题?

     

      法官解读之一

      金钱给付案件最适合申请调查令

      房山法院执行二庭庭长陈军对记者说,法院给律师签发调查令,是把法律赋予法官的部分调查权力指定给律师行使,推出这项举措的依据就是北京市高院《关于委托调查制度的若干意见》(试行),该举措将大大提高案件的执结率。

      那么,什么样的执行案件适合申请调查令呢?陈庭长说,适合申请调查令的案件主要为执行金钱给付的案件,即执行的对象是金钱。

      在法院里,比较难执行的就是这类案件,很多被执行人千方百计转移财产或利用各种手段逃避法院执行,而法院执行的案子又多,所以需要律师的参与。

     

      法官解读之二

      律师持令调查仅限5种证据形式

      律师持有调查令可以调查哪些证据呢?陈庭长解释说,使用调查令调查收集的证据形式仅限于银行账号、档案材料、权利凭证、电子书证、信函电报等,不得包括证人证言等其他证据形式。

      陈庭长进一步解释,比如律师持调查令到银行调查被执行人的情况,应该仅限于是否在该银行有账号,账号是什么等,而无权冻结该账号。

      此外,律师还可以到工商、税务等部门调查被执行人登记注册情况,是否有挪用资金等,或者到相关部门查阅被执行人的股权凭证、房产证、车证等相关信息。

      但是律师只有收集信息的权力,再把这些信息反馈给法官,而无任何强制执行权。陈庭长说,法院会在签发调查令的同时附一份“申请调查令须知”,告知当事人相关的权利和义务。

     

      法官提醒

      只有律师有权持令

      当事人申请签发调查令需要注意哪些问题呢?

      陈庭长提醒案件当事人,调查令必须由本人委托律师申请,没有申请法院不会主动签发。

      再者,当事人委托的必须是持有效《律师执业证》的代理律师,而不能是普通公民。律师对调查中获知的有关信息应当对外保密。

      立案同时就可申请

      当事人可以在执行案立案的同时就申请调查令,这样能更快地使律师拿到调查令,开始取证工作。一般情况下,法院会在7日内审查合格后签发调查令。

      调查令使用流程

      当事人委托律师申请法院7日内签发最长有效期30天使用完毕交回法院

      文/杨京瑞

     

         3、调查令可否成为律师取证“尚方宝剑”

    20090924 法制日报

     

    河南法院推行执行调查令制度律师持令调查等同法院调查 无正当理由拒绝者可能被拘

    调查令可否成为律师取证“尚方宝剑”

     

    新闻快读

    一纸调查令在手,律师就有了调查取证的“尚方宝剑”。

    近日,河南省高级人民法院推出执行调查令制度,授权律师行使执行调查权。如果被调查人对手持调查令的律师无正当理由拒绝,或有过激行为的发生,视为妨碍执行,法院可以对其进行罚款和拘留处罚。

    制度出台后,迅速引起了社会各界的热议。人们的疑虑集中在4个焦点问题上———执行调查令有无法律依据?会否沦为“介绍信”?强制措施能否落实?律师会不会乱用“尚方宝剑”?出台这项制度的河南省高级人民法院对此一一作出回应;在采访河南省司法厅以及一些资深律师时,记者也感受到了他们对于调查令前景的乐观态度。

    □调查令有充分法律依据和保障措施

    □可降低司法成本提高办案质量效率

    □保障律师调查权可促进执行难解决

     

    调查令的申请程序

    根据河南省高级人民法院的规定,只要申请执行人调查收集被执行人财产线索遇到困难时,就可书面向执行法院申请调查令。但

    申请人应当是执行案件的申请执行人,申领调查令必须提供申请书、申请调查特定证据的线索、委托代理人的权限证明及其合法有效的律师执业证。

    推行执行调查令制度,可使申请执行人尽可能全面地了解被执行人的财产状况和履行能力情况等,包括:被执行人的基本情况,主要是工商登记情况;被执行人的财产情况,主要是房地产登记情况、机器设备登记情况等;能够证明被执行人有无实际履行能力的其他情况等等。

     

    □今日关注

    本报记者邓红阳

    922上午,不到8点,律师秦三宽就来到了郑州铁路运输法院执行局。

    站在执行局的大门口,秦三宽一脸的兴奋。他不时打开手中的文件夹,翻看已经打印好的一份申请书。

    这是一份向法院申请下达执行调查令的申请书。

    “虽然法律在执行案件中赋予了申请执行人和代理律师调查权,但法律没有明确规定相关机构和单位协助调查的义务。说实话,我们律师在执行案件调查取证方面是很尴尬的,能不能顺利取证,关键在于被调查人是否配合,但在现实中经常会吃‘闭门羹’。好不容易查到一个执行线索,待法院执行人员赶到时,财产已被转移。有了执行调查令,相关单位就不能在没有正当理由的情况下拒绝律师调查取证了,执行效率将会大大提高。”秦三宽颇有感触地对记者说。

    上班时间一到,秦三宽手持申请书来到了执行局局长阴跃平的办公室。阴跃平热情地接待了他,并和工作人员一起认真审查了秦三宽的申请和相关证件。

    “办好相关手续后,我们会尽快通知您来法院领取执行调查令。”得到阴跃平的明确答复后,秦三宽离开了执行局。

    阴跃平在接受记者采访时透露,秦三宽是第三个向郑州铁路运输法院递交执行调查令申请的律师。

    律师向法院申请执行调查令,源于河南省高级人民法院918日实施的《关于在执行程序中使用调查令的若干规定(试行)》。

    “所谓法院执行调查令,是指在执行程序中,当因客观原因无法取得需要的有关被执行人财产状况的证据时,申请执行人可申请法院签发执行调查令,由申请人的委托代理律师向有关单位和个人进行调查,以获取相关证据的制度。”河南省高级人民法院党组成员、执行局局长曹卫平向记者解释道。

     

    效力  拒绝调查令有可能被拘留

    “调查令是由人民法院签发的一种规范性法律文件,只不过不由人民法院执行员亲自实施,而是委托或者授权申请人委托的律师来实施,可以说它仍是法院的调查行为。”曹卫平说,“对被调查人来说,当接到这一命令后,必须提供其掌握的证据,不得拒绝。一旦无正当理由拒绝,应按妨碍执行论处,将会被罚款,严重的将被拘留。也就是说,律师相当于获得进行调查取证的‘尚方宝剑’。”

    “调查令签发时,必须交给申请人委托的律师,由律师前往被调查个人或单位进行调查、取证。调查令是对律师职业操守的肯定,同时也大大提高了执行效率。”曹卫平解释道,按照我国的现行法律,在诉讼过程中,有权到有关部门调查法人或公民个人财产信息的,只能是律师和人民法院,当事人是无权到有关机构调查对方财产信息的。

    “并不是所有的案件都适用于调查令。”曹卫平说,对于涉及国家机密、商业机密、与本执行案无关的等不宜由律师调查的证据或调查令指定调查内容以外的证据,被调查人有权拒绝提供。比如银行账户就必须由法院来调查,而调查令对此则不适用。

    记者在采访中了解到,河南省高院出台执行调查令的一个重要原因是,人民法院的执行资源有限,而执行任务繁重,因而对有些案件的调查取证工作往往不能及时、全面、有效地进行。

    曹卫平坦言,按照民事诉讼法的规定,申请执行人在申请人民法院强制执行时,负有提供被执行人财产线索的举证义务。但在现实当中,由于当事人没有调查手段,很难查找到被执行人的财产。而法院又受案多人少的困扰,难以顾及到对所有执行案件都穷尽财产调查措施。这就导致一些案件不能及时执行,引发当事人对法院的不满。

     

    疑虑  调查令会不会沦为“介绍信”

    执行调查令的实施,在社会上引起广泛热议。有人提出疑问:“法院授权律师行使调查权有无法律依据?”有人担心:“调查令会不会沦为‘介绍信’?强制措施能不能落到实处?”

    “在调查令推行的初期,估计有些单位还会有些抵触。但试行这种制度,是有充分的法律依据和保障措施的,不会流于形式。”面对社会热议,河南省高级法院院长张立勇坦言。

    “根据试行规定,接受调查人应当于收到调查令之日起7日内向持令人提供调查令所指定的证据。”张立勇说,关于调查令的内容有着具体、明确的运用程序:不允许律师现场发挥,使用调查令的律师姓名和单位甚至律师证编号都必须在调查令中载明。同时,调查令上还有法院的印章和签发法官的姓名,被调查单位随时可以和法院联系。

    “现行法律制度虽没有明确的关于执行调查令制度的规定,但是从相关的法律条文中,我们可以找到设立执行调查令制度的法律原理。”张立勇说,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第二十八条规定,申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。人民法院在执行中有权向被执行人、有关机关、社会团体、企事业单位或公民个人,调查了解被执行人的财产状况,对调查所需的材料进行复制、抄录或拍照,但应当依法保密。

    张立勇认为,申请执行人可聘请律师帮助调查,但由于律师调查权有别于司法机关所拥有的权力,没有强制性,因而对被调查人不配合或协助行为,往往显得无能为力。我国法律虽然规定了相应的司法救济措施,即当律师遭遇“调查难”时,可以向人民法院提供线索由法院依职权进行调查,但人民法院的执行资源有限,而执行任务繁重,因而对有些案件的调查取证工作往往不能及时、全面、有效地进行。由律师持调查令调查收集证据,有利于监督法院的执行工作,降低法院司法成本,提高办案质量和效率。

    “调查令制度的实施,有利于实现司法公正。”河南农业大学法律系主任杨红朝认为,执行调查令是执行法院依据司法的权威性和强制性向执行案件当事人以外的第三人发出的提交证据的命令,而并非站在申请执行人的立场上为完成其调查取证责任而提供的帮助。执行调查令制度实施后,申请执行人通过对被执行人可供执行的财产线索调查取证,对被执行人履行能力应该有更为全面的了解。在人民法院对被执行人确实暂无履行能力的案件依法裁定中止或终结时,不会再产生误解,提高了人民法院的公信度。

     

    争议  律师会不会乱用“尚方宝剑”

    “调查令制度不仅是保障律师合法执业的权利,也体现了社会的法治程度。”面对“律师会不会乱用‘尚方宝剑’”的质疑,河南省司法厅厅长王文海认为,通过执行调查令的形式将律师调查权落到实处,扩大了律师的调查空间,促进了律师作用的发挥,能够更好地促进律师业的发展,推进社会主义民主与法制的进程。

    王文海说,律师的本质特征是维护当事人的合法权益,其执业行为是基于当事人的委托而开始的,代表委托人利益的特性,决定了律师不应享有公权力,其行为不具有强制力。然而,就社会整体公正而言,律师的存在,又是通过对个体权利的维护,来约束国家公权力的行使,以实现法律的正确实施,规范人们的行为,最终促进社会主义民主与法制建设的完善。所以,律师执业具有两重性,一方面是为当事人个人服务,另一方面又是为社会服务。而司法权是以国家强制力为保障来实现的,当义务人不履行义务时,可以直接采取国家强制措施来迫使义务人履行义务。调查令的授权,使律师在行使调查取证权时有了国家强制力的保障,可以促进执行难的解决。

    河南省政法管理干部学院副教授张建成也认为,社会上习惯地将律师在执行过程中作用等同于当事人。根据律师法规定,律师是为社会提供法律服务的执业人员,其不履行法定职责,将受行政处罚,直至追究民事、刑事责任。因此,律师虽然是当事人的代理人,但在执行过程中的作用与当事人有本质的区别。这也为律师作为调查令的持令人提供了法律保障。

     

    一些资深律师的看法是,“从目前律师调查取证的现状看,有调查令肯定要比没有好”。

    但这些律师对调查令有着更多的期许。“以前调查被执行企业工商档案、房产档案、土地档案时,虽然有些阻力,但基本还能查到,而最关键的银行账号存款却一直无法查到。”这些律师认为,在现在的执行调查令中,查询银行账号还属于“涉及商业秘密”,不属于持令调查范围,可能会使调查令的作用大打折扣,因为很多执行案件都涉及银行。

     

        4、河南律师可向法院申请调查令业内担心执行难

                    2009年09月30  大河网

     

     918起,河南的律师获得一项执业权利保障:他们在办理民事执行案件中,如果遇到取证困难,可以向法院申请调查令,以此获得相关证据。

    给律师颁发调查令,并非河南首创。早在199812月,上海市长宁区法院即开始试点推行律师向法院申请民事证据调查令制度。而江苏、新疆也已实施该项制度。去年4月,一位河南律师已经手持调查令,体验了一把律师约等于法官的便利。

    业内有律师认为,调查取证难是中国律师执业过程中长期面临的难题之一。各地法院实行的调查令制度,出发点良好,但去年6月出台的新《律师法》,已授予律师调查、取证的权利。再颁布调查令制度,折射出民权与公权的博弈以及中国法治的进程……□今报记者奚春山/文 刘栋杰/

     

    河南律师的“上方宝剑”

    作为业内人士,关注法院系统实行的新规,是河南经东律师事务所主任律师成永的习惯。919日上午,报纸上的一则报道,吸引了成永的目光。这则新闻的标题是“律师持调查令如法官亲临,河南省高院实行调查令制度”。

    文中说,918日河南省高级人民法院发布了《关于在执行程序中使用调查令的若干规定(试行)》(下称《规定》)。根据《规定》,在执行案件中,受委托的律师可以调查被执行人的工商登记等基本情况和房地产登记、机器设备登记等财产情况,以及被执行人是否对第三人享有到期债权、被执行人有无实际履行能力等情况。

    该《规定》明确指出,“接受调查人应当于收到调查令之日起七日内向持令人提供调查令所指定的证据”。河南省高院执行局负责人解释说:“律师相当于获得了调查取证的‘上方宝剑’,如对方不履行协助义务,将按民诉法的规定予以处罚,严重的甚至可以拘留。”

    调查令效果如何?成永想试试。920日,成永安排所里的律师去郑州某区法院申请调查令,不过令他郁闷的是,法院工作人员说,没听说调查令的事,无奈之下,他拿着报纸再去,法院说,既然有这回事,那就等领导批准吧!结果等到929日,调查令还没有下发。

    成永说,在律师界,大家都在关注谁能拿到第一份调查令,拿到调查令后,会不会有法官一样的待遇。

     

    没“上方宝剑”律师办案难

    作为律师,调查取证是成永的日常工作,而有关单位的不配合,也是让他感到头疼的事。

    成永举例说,去年年底,他曾经到某县公安局去调阅涉案当事人的口供。该县公安局称不能提供,成永搬出《律师法》第35条据理力争,指出律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。“不过对方置之不理,无奈之下,只好通过熟人帮忙,看到了想要的材料,可是公安局相关人员说,私下让你看看可以,不许复印”。他拿出笔来抄了一个多小时。

    成永说,7年前,刚从事律师工作时,就觉得律师地位低,特别是到一些强势部门取证时,频频遭遇内部规定,例如银行说要为储户保密,不许查当事人资金状况。

    省高院方面表示,推出执行环节调查令制度,意在增强申请执行人的举证能力,提高执行工作效率,缓解法院执行工作的压力。因为在实践中,申请执行人调查被执行人的财产状况和线索往往受到诸多限制,即使委托律师出面,对方也不甚配合。而执行案件积案重重,法院的执行法官人数有限,难以应对。

     

    河南律师去年拿到首个调查令

    在业内,有消息说,河南振山律师事务所律师秦三宽拿到了第一份调查令,不过记者调查的结果是,这是个误会,秦三宽根本没申请过调查令。

    秦三宽说,他刚拿到的是诉前禁令,这也是法院系统的创新。诉前禁令专门针对知识产权领域,是指原告在有确切证据,证明被告有侵权行为时,法院审核证据后,可以在未判时,先强制被告停止侵权行为。

    不过,秦三宽却亲眼见过省高院颁发的调查令,时间是在20084月。

    几经周折,记者找到了20084月拿到调查令的律师——河南言正律师事务所李经欣律师。

    李经欣律师的调查令是法院主动给他的。2002年,洛阳市西工区的一家工厂(下简称洛阳工厂)为研发一个产品,成立了一个科研小组,经过长时间的努力,产品研发成功。可担任组长的人却离开了工厂。

    时隔不久,市面上出现了相同的产品,是另外一家公司生产的。一调查,洛阳工厂明白了,是那个组长的原因,他跳槽到了这家公司。

    洛阳市科技局保存的资料可以证明一切,但涉及商业秘密,该单位拒绝查询。20084月,洛阳工厂委托李经欣起诉后,主审法官向其下发了一份“协助调查令”,要求调查协助单位洛阳市科技局配合。

    拿着这份调查令,李经欣说,取证过程比较愉快,取得了想要的证据。

    河南省高院知识产权庭庭长刘冠华说,国内对调查令制度的规定还是空白。他理解的调查令是指当事人在民事诉讼过程中,因客观原因无法取得自己需要的证据,经当事人委托的律师申请并获立案的人民法院批准,由法院签发给律师向有关单位、个人收集所需物质形态证据的法律文件。

    20084月,在接受《中国知识产权报》记者采访时,刘冠华介绍,目前,全省法院范围内,仅仅是省高院知识产权庭开展了“协助调查令”制度,并未在其他民事、行政诉讼案件中实行。

    李经欣透露,在自己11年的律师生涯中,仅有这一次拿到了调查令,体验了一把律师约等于法官的感觉,而其他律师根本就没有拿到过调查令。

     

    上海律师的“上方宝剑”不好用

    既然有了制度,早晚会有律师再次拿到调查令,不过令秦三宽、李经欣们困惑的是,即使拿到了调查令,仍然会遭遇阻碍。

    早在199812月,上海市长宁区法院即开始试点推行律师向法院申请民事证据调查令制度。2000年和2001年,上海市高院相继颁布《上海法院调查令实施规则(试行)》、《上海法院调查令实施规则》,其调查令制度适用于民事诉讼中的证据调查。2004年,上海市高院再次颁布了《关于在执行程序中适用调查令的若干规定(试行)》。在接受采访时,相关专家表示,上海作为全国第一个试行调查令制度的地区,调查令制度的实施状况一直是高院诉讼制度研究的一个重点,“这项萌生于上海的调查制度,经过初步试行,已经得到最高人民法院的认可”。

    200610月,在江苏省高院发布的《关于规范民事案件庭前程序的意见(一)(试行)》中也规定,在民事诉讼中,如遇到“申请调查的证据属于国家有关部门保存,当事人无法自行取得的”或“当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据”两种情形,当事人及其诉讼代理人,可以向法院申请调查令,由法院授权当事人的代理律师进行调查取证。

    上海、江苏等地的这些尝试,受到广泛好评。不过,制度的实际执行往往同纸面上的规定相去甚远。上海市律师协会2007年完成的一份调研报告,就上海的调查令制度近年实施状况进行了调研。结果显示,律师持调查令取证时,有45.09%的对象拒绝律师调查,要求法院来查;有38.20%的对象借口推诿。此外,调查令往往遭遇“内部规定”等理由对抗,不予理睬、拖延时间等现象也比较常见。

    受访律师普遍认为,调查令实施受阻,一方面是因为缺乏国家的立法支持,另一方面,没有规定拒绝调查的法律后果也是关键。该调研报告认为,应该赋予调查令适当的法律效力,避免其沦为介绍信。

     

    律师担心调查令会遭遇抵触

    对于河南省高院的上述举措,不少律师也担心实际执行会遭遇抵触。对此,该院执行局负责人表示,在试行的基础上,将会同有关部门联合下文,“为执行调查令进一步畅通渠道”。

    李经欣认为,自己靠调查令取证的成功,不具有普遍意义,因为科技局不是强势部门,如果是银行,有了调查令,可能也不提供当事人的财产状况。

    不过,在20086月,新出台的《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院,收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”

    20086月的《律师法》修改之前,有关法律规定是,律师行使调查权时,必须先经有关单位或个人同意。因此,在上海实施调查令制度后,中华律师协会副会长、上海市律师协会维权委员会主任朱洪超曾表示,调查令是“治疗律师执业三大难题之一——取证难的一帖良方”。

    李经欣说,律师地位低的症结在于,“强势权力”和“弱势权利”之间的悬殊地位,导致“民权”(权利)难以制约“官权”(权力),社会形成了“信官(基于服从而不是信服)不信民”的传统。而作为当事人的委托代理人的律师,是“民”而非“官”;作为民事主体,其调查取证手段并不具有强制力。由法院出具的调查令,出发点良好,为律师的调查取证权提供了国家强制力的保障,通过官方色彩的“庇护”来缓解律师调查取证面临的阻力。

    但有评论认为,律师调查权是律师依法享有的、依附于公民私权利的一项权利,它本不受权力的支配,也不存在必须先行报请法院批准并签发令状这一前提条件。法院为一项私权利的行使设立程序,恐不符合《律师法》的立法本意。(东方今报)