转载一、
商标的显著性也叫商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。
我国商标法第九条规定:“申请注册的商标，应当有显著性，便于识别。” 商标法第十一条规定:“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。商标的显著性是一个不断变化的因素，既可能会从无到有、由弱变强，也可能反过来从有到无、由强变弱，发生侵权的可能性也会相应的不断变化。
二、
商标显著性的认定需要遵循以下基本原则，一是结合商品和服务认定原则，二是结合相关公众认定原则，三是结合实际使用认定原则，四是整体认定原则，五是考虑公共利益认定原则。
（一）结合商品和服务认定原则
所谓结合商品进行认定，是指商标的显著性是一个相对的概念，不能抽象的进行，只要某一标志能够区别某一特定商品或服务，就可以说该标志具有显著性。判断商标显著性有一个总的原则，即商标同商品和服务本身的联系越密切，显著性越弱，反过来，显著性就越强。
以文字商标为例，按照该标志与商品和服务的关系，我们通常可以具体分为臆造词、任意词、暗示词、叙述词、通用词。上述五种词汇中，前三种在同商品或服务结合使用时，由于他们与所指定的商品或服务没有直接的联系，消费者一般容易认为他们是在标指这一商品或服务的出处，这些标志因而具有固有显著性，可以作为商标受到保护。第四种标志是指直接表示商品或服务特性或品质的词汇。例如使用在洁具上的“American Standard”（美国标准），即属于叙述词，其字面含义主要是指该洁具按照美国的标准设计制造，消费者一般不会同特定的出处联系在一起，因而不具有内在的显著性。最后一种是指商品或服务的通用名称。通用名称是指与特有名称相对，为国家或某一行业所共有的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。由于通用名称不可能起到商标的区别作用，所以通用名称不能作为商标受到保护。
（二）结合相关公众认定原则
显著性不能抽象地认定，必须结合相关公众来判断。相关公众是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。以外语商标为例，就中国消费者而言，年轻人大部分都知晓一些英语，如果相关产品面向年轻人，英语词汇的含义就要纳入显著性的考查范围。
（三）结合实际使用认定原则
商标法第十一条规定：“缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”也就是说不具备内在显著性的文字或图形，在特定情况下，经过长时间、大范围的使用，消费者可能会逐渐意识到这些标志，例如“蒙牛”、“优酸乳”、“American Standard”（美国标准），并不是一个普通的说明，而可以像一个商标一样起到指明特定出处的作用。如果我们继续以该标志不具有显著性，拒绝给其注册，那么其他人就可以自由地使用这些标志。对相关消费者而言，这实际上是一种不负责任的做法。消费者的看法，应该是起决定作用的看法。
（四）整体认定原则
2001年修改后的商标法在显著性问题上采取了整体认定法，也就是说，只能拒绝注册“仅有本商品的通用名称、图形、型号的或仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识。”只要组合起来具有显著性，就不能仅仅因为商标中包含了不显著部分，就简单的加以驳回。例如韩泰轮胎的图形商标就将轮胎图形结合到文字商标内，整体上就不仅仅是无显著部分的轮胎组成。
（五）考虑公共利益原则
欧共体法院在认定商标显著性时，还特别提到要从公共利益的角度来考虑商标的显著性。它认为，之所以要禁止叙述词和通用词注册，是因为其他竞争对手在商业活动中也要使用这些词汇，以至于允许任何一个人通过商标注册垄断这些词汇都是不妥当的。当然，如果消费者已经事实上将一个普通的标记同特定的生产厂家联系到一起，这时就面临同时权衡保证消费者不被欺骗和保证竞争两种公共利益的问题。
三、
商标知名度是指某一商标在特定区域、相关公众中的知晓程度。商标的知名度不是先天具有的，更不是与生俱来的。商标的知名度是商标权利人经大量的使用、推广、宣传后获得的。
四、
由于商标知名度属于社会评价的概念范畴．具有无形、动态等特点，很难直接自证，需要通过产品销量、市场排名等证据综合佐证认定。在诉讼中，商标权利人（即原告方）往往提交大量的证据材料，对某些证据的认定时如有不慎，会对知名程度的认定产生误差，从而影响对案件的定性或定量，因此应针对不同证据作相应重点的区别分析。
（一）
在诉讼中，商标权人提供大量的广告费发票或合同，以证明广告的持续时间和区域范围。在审查时需注意两个方面的问题。一是要查看广告合同是否实际履行。因为如果没有履行自然不能产生相应的宣传效果，此时权利人应对其进一步举证证明，所举证据可为报纸广告报样、电视广告录像、户外广告照片等。二是要查看广告标的是否为涉案商标，出于商业战略的考量，企业通常注册有多个商标，并对多个商标共同进行广告宣传，在诉讼中提交证据时，要确定哪些广告是专为涉案广告而设。
（二）
在认定驰名商标时，一般会将其作为驰名商标受保护记录的有关材料作为证据，而对于未能达到驰名程度时，相关受保护纪录是否可作为证据未明确规定，其实在认定一般商标的知名度时，之前的受保护纪录亦应纳人考量，因为从逻辑上讲．如果某一商标被多人故意仿冒，说明该商标通常具有较好的声誉。但是，在衡量受保护纪录的证明力时，需要区分不同情况。首先，需要审查受保护纪录中侵权人的主观状态，如果侵权人是故意侵权，则通常可以表明权利人的商标具有一定的知名度，侵权人想搭乘权利人的商誉便车：如果侵权人无侵权故意，则表明侵权人只是未能尽到充分审查义务，以避免侵入他人商标权范围．而不能从侧面反映出权利人商标具有市场知名度的事实。其次，需要审查受保护纪录的次数和区域，如果权利人商标被侵权的次数多、区域广，这说明该商标具有较高的认知度和赞誉度，虽然其中存在着权利人疏于管理和保护的因素。但显然一个默默无闻的商标，不会受到众多侵权者的青睐，因此受保护纪录的次数和区域可以侧面反映商标的知名度，事实上实践证明，较为知名的商标，经常受到大量侵权的困扰。
（三）
有些商标，虽然未进行大量的广告宣传，但是却在实践生活中为广大公众所知晓，譬如麦当劳。相对于其他商品而言，其进行广告的宣传力度并不算大，但是妇孺皆知。对于这类商标的知名度，如果仅仅通过广告资料等证据，据此所认定的法律意义上的知名度，通常与其实际的知名度背离较远，因此在认定此类商标知名度时不应再拘泥于一般的认定方法，应适当减轻权利人的举证责任。在具体认定时，可主要参考如下三个因素：一是对该商标市场认知的市场调查，通过中立的第三方随机调查．可以据此推断其相应的知名度，例如麦当劳商标，通过调查可以表明该商标的知名度，不再局限于特定的相关公众范畴之内，即相应的消费者及经营者．而是扩展到广大的社会公众，则可认定达到驰名程度。二是关于市场份额的证据材料，如果某一商标所标识的商品，在市场中所占份额．在同类商品市场中所占份额居于前列，通常可以辅助说明该商标具有较高的知名度。三是适当运用对方承认规则，即在诉讼中，如果被告方承认权利人的商标为一般的社会大众所周知，法官可结合自己生活经验的前提下，直接认定该商标的知名度，而不必机械遵循全面认定的原则。
五、商标显著性和知名度的关系
（一）商标显著性和知名度的区别
商标的显著性通常是先天的，与生俱来的。我国商标法明确规定，申请注册的商标，应当有显著性，便于识别。而商标的知名度却与之相反，商标的知名度不是先天具有的，更不是与生俱来的。商标的知名度是商标权利人经大量的使用、推广、宣传后获得的。商标的显著性是注册商标的必要条件，而商标的知名度却不是。
（二）商标显著性和知名度的联系
先天不具有显著性的商标，经过大量的使用宣传之后，即达到一定的知名度后，可以获得显著性获得保护。商标法第十一条规定：“缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”也就是说不具备内在显著性的文字或图形，在特定情况下，经过长时间、大范围的使用，消费者可能会逐渐意识到这些标志，例如“蒙牛”、“优酸乳”。这些标识经过使用之后具备了显著性。
六、商标显著性和知名度在行政确权案件和民事纠纷案件中的意义。
（一）商标显著性和知名度在行政确权案件中的意义
2004年，最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中明确指出：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性。”也就是说，人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件时，要注重对于具有较高知名度和较高显著性的商标的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性。。
（二）商标显著性和知名度在民事商标侵权纠纷案件中的意义
商标显著性和知名度是民事商标侵权判断中确认是否构成侵权的重要因素之一。最高法院2002年的司法解释指出，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。最高法院在2003年给江苏高院的一个批复中进一步强调说，商标的显著性，即能够起到区别作用的特性的强弱，是商标侵权判断中确定商标专用权权利范围以及确认是否构成侵权的重要因素之一。知名度高显著性强的商标，被“混淆”、“借用”的可能性就大，而知名度低显著性弱的商标，被“混淆”、“借用”的可能性就小。商标的显著性和知名度取决于商标的独创性和任意性、商标使用及其广告促销的规模和长短、商标的声誉。商标的保护范围好比电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电筒的高度如同商标的知名度，电池越强，电筒越高，光照范围也就越亮和越大，商标的保护范围也应该越强和越广。