[要点提示]  目前对于近似商标的认定有三个原则：以相关公众的一般注意力为标准；在隔离状态下对商标进行整体和主要部分的对比；考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。实践中，在大部分商标侵权案件中，法院在对商标近似性的认定时较多运用的系前两个原则。本案因原告和被告的商标在读音上相近及原告注册商标后进行商业使用的投入较少的客观事实，使本案在认定两商标近似性的考虑时集中体现在第三个原则的运用。

 

 

    [案情]

 

 

    原告：深圳照南天软件技术有限公司。

    被告：阿里软件(上海)有限公司。

 

 

    原告系第1512000号、第1558439号“一网打尽”注册商标的商标权人。第1512000号注册商标被核定使用的服务项目为第42类的计算机软件设计、计算机编程、计算机软件出租等。注册有效期限自2001年1月21日至2011年1月20日。第1558439号注册商标被核定使用的商品为第9类的已录制的计算机程序、已录制的计算机操作程序、计算机软件(已录制)、电脑软件(已录制好的)。注册有效期限自2001年4月21日至2011年4月20日。

 

 

    2008年9月，原告与深圳市福田区星极工艺设计制作室(以下简称星极王作室)签订合同书，原告委托星极工作室制作一批《一网打尽》印刷品。签订合同后，原告支付了相关印刷费。2008年10月和2009年10月，原告分别与深圳市景泰通信技术有限公司、深圳市天宝林科技有限公司签订合作协议，由原告提供“一网打尽”支付平台技术方案为两公司开发支付平台软件。2010年1月6日，深圳市新中南实业有限公司(以下简称新中南公司)出具证明，证明自2006年1月至今，在其公司网站显著位置展示“一网打尽”商标及原告企业的名称，用户在网站上点击“一网打尽”商标及原告的企业名称图标后可以连接到http：//www.avwap.com网站。2009年8月31日，深圳市科技和信息局向原告颁发了《软件产品登记证书》，证书记载，“照南天一网打尽游戏软件v1.0.1符合有关规定，准予登记”。

 

 

    2008年7月23日，原告委托代理人苏志毅向广东省深圳市公证处申请办理证据保全公证。当日，在公证员姚一村和公证人员陈磊的监督下，苏志毅在公证处的计算机上进行如下主要操作：在IE浏览器的地址栏内输入http：//e.alisoft.com，显示“阿里软件e网打进”产品介绍的网站页面，页面上方显示“阿里软件Alisoft.com”、“Alisoft.com e网打进”字样，页面中间系关于“阿里软件e网打进”产品的广告宣传语。点击该页面的“客服中心”，在关于“e网打进概述”的内容中显示“阿里软件e网打进是一款为中小企业提供营销决策支持，提升客户转化的在线工具。”点击“授权经销商”，显示可联系加盟事宜的全国各地区区域经理的联系方式。点击“购买须知”选项，显示“阿里e网打进”产品单次购买期限最长12个月，续费期最长12个月。产品价格为2900元／年。网站列明了被告的账户名称和银行账户供客户购买产品付款所用。

 

 

    2009年8月21日，案外人深圳市创想互联科技有限公司(以下简称创想公司)与被告签订阿里软件e网打进销售订单，创想公司以2900元的价格向被告购买了“阿里软件e网打进”软件，购买期限为1年。创想公司购买的软件封面右上角显示“Alisoft.com  e 网打进”字样，封面中间显著位置为一个以数个黄色小点组成的“e”字图案，图案下方显示“阿里软件e网打进”字样。装载软件的光盘上也标有“Alisoft.com e网打进”字样和“e”字图案。

 

 

    原告认为，原告是一家从事互联网商业服务软件等业务的高新技术企业，原告创立的“一网打尽”品牌，从商标标志设计、企业形象设计、网站设计着手，并结合网络市场的特点，凸显了21世纪功能强大的计算机软件产品。现被告未经原告许可，擅自在计算机软件产品和网站宣传上使用与原告“一网打尽”商标近似的。“e网打进”商标，被告的行为侵犯了原告对“一网打尽”商标享有的商标专用权，给原告造成了巨大的经济损失，故请求法院判令被告停止侵权行为，被告在www.alisoft.com网站上刊登公告消除影响，赔偿原告经济损失人民币15万元、合理费用1630元。

 

 

    被告辩称，自2008年3月5日起，被告通过www.alisoft.com网站销售中小企业营销电子商务软件产品，产品及网站上使用的商标为“Alisoft.com e网打进”和“阿里e网打进”。上述商标与原告商标既不相同也不近似，两商标的含义也完全不同，故不构成对原告商标权的侵犯。且原告的商标处于三年不使用被撤销待审的状态，其权利存在瑕疵。 

 

 

    [审判]

 

 

    上海市浦东新区人民法院审理后认为，原告自2001年取得商标权利后，仅自2006年1月起才有少量的使用行为，并无相关知名度。比较原告和被告的商标，两商标仅在读音上存在相似之处。就组合形式而言，原告采用的系固有的成语，独创性较低，被告采用的系中英文的组合，为臆造词，并无固定的含义，具有一定的独创性，显著性较高。原告和被告的商标涉及的产品均为计算机软件产品，相关公众在购买原告和被告的产品时需事先了解两者产品的信息，在了解相关信息的过程中，被告商标在字形和组合上的独创性会呈现在公众面前，因此，凭读音上的相近并不会造成两者产品的混淆。故原告和被告商标并不构成近似，原告认为被告行为构成侵权的主张，法院不予支持。法院遂依照商标法第五十一条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款、第10条之规定，判决驳回了原告的诉讼请求。

 

 

    一审判决后，原告和被告均服判，未提起上诉。

 

 

    [评析]

 

 

    本案被告销售的产品为计算机软件类产品，原告共主张两个商标权利，其中第1558439号注册商标被核定使用的商品为第9类的已录制的计算机程序、已录制的计算机操作程序、计算机软件(已录制)、电脑软件(已录制好的)。因此，被告销售的产品落入上述注册商标的保护范围。现原告提供的证据表明被告销售的产品上存在使用“Alisoft.com e网打进”、“阿里e网打进”、“e网打进”商标标识的行为，故本案争议焦点在于被告在上述商标中使用的“e网打进”字样是否与原告第1558439号“一网打尽”商标构成近似。

 

 

    一、近似商标判断的一般原则

 

 

    目前商标标识主要分为三种类型：文字商标、图形商标、文字与图形组合商标。文字商标有其读音、含义和由文字构成的形状；图形商标有其图形和色彩组成的外观形状以及由图形表达的含义；文字与图形组合商标则既有自己的读音、含义，又有自己的外观形状。就文字商标而言，认定两商标是否近似，一般需要结合音、形、义三方面考察。当两个商标之间存在形状或者读音或者含义相同或者相近时，就有可能使普通消费者产生误认或者混淆，此时，通常认为这两个商标近似。因此，在认定近似商标时一般都是从商标的音、形、义三个构成要素着手，整体考虑，综合判断。

 

 

    本案涉及的商标为文字商标，就两商标的读音而言，两者几乎相近，而且两商标均由四个字组成，两商标中间两个字完全相同，前后两个字的读音几乎相同。从这一角度分析，两商标被认定为近似商标的可能性较大。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若问题的解释》第9条第2款对于近似商标含义的表述和第10条关于近似商标认定原则的规定，可以看出，我国目前对于近似商标的认定原则有以下几个：

 

 

    第一，应当以相关公众的一般注意力为标准。商标法所称的相关公众，是被控侵权商标与原告注册商标下的相同商品或者类似商品的普通消费者或者一般经营者。界定相关公众的范围，是为了确定认定近似商标的主体的判断能力与水平，为科学地界定判断者的行为能力服务。其次，从相关公众的主观关注程度看，他们只是施以一般注意力。这表现在，进行识别之前，他们没有刻意地进行准备；识别之时，也没有刻意地给予关注，而只是在日常的消费活动或者经营活动中，按照常规的方式，施以一般的注意力作出一般性判断，进而决定对于近似商标下的相同或者近似商品或者服务取舍其一。

 

 

    第二，既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的对比，对比应当在比对对象隔离的状态下分别进行。由于商标产生的总体印象一般具有决定意义，故商标不应分割成各个部分进行单独比较，因为相关公众实际上不可能分割识别和记忆，而会整体观察比较，形成一个大感觉和粗线条的印象。因此，即使商标可能包含一些比较细微的设计区别，但如果相对于主体部分不够显著，在比较时就可以基本不予考虑，因此，局部有区别的商标如果整体较为接近，仍然可以认定商标近似。由于消费者的记忆不够完全，他可能只记住商标中最显著的部分，因此在对商标进行完整观察后，对商标主要部分的比对也是非常有必要的。同时比对应在隔离的状态下分别进行，因为消费者在购物时大都凭上次购物的经验或广告留下的印象作出选择。由于记忆并不一定很可靠，这种经验不可能十分完整。如果以对比观察的方法来判断两商标是否构成近似，显然与实际情况会有一定的出入，因为这种比对方法往往会有助于发现两个商标之间存在细微的区别，从而影响判断能力。

 

 

    第三，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。注册商标的显著性和知名度决定了商标的保护范围，知名度高、显著性强的商标，被混淆、借用的可能性就大，其所享受的保护范围就应当放宽。相应地，知名度低、显著性弱的商标，因其被混淆、借用的可能性较小，对该类商标的保护范围就不宜过宽，否则限制了其他经营者的经营活动，不利于经济的发展、商品的流通。

 

 

    综合上述三个原则考虑，结合原告注册商标后投入商业使用的量较小、知名度不高的客观事实，本案在认定近似商标时更多的需考量第三个原则的运用。

 

 

    二、注册商标显著性和知名度在本案近似商标判断中的运用

 

 

    注册商标的显著性是指将商标使用于商品或者服务时，其识别特征能够引起相关公众的注意，并且相关公众仅仅借助于商标，就能够将相同商品或者服务明显地加以区别的特性。这种能够起到区别作用的特性的强弱，是商标侵权判断中确定商标专用权权利范围以及确认是否构成侵权的重要因素之一。显著性强的商标，即使商标不太近似，或者商品或服务不太类似，仍然可能产生混淆。因此，显著性强的商标的保护范围往往比显著性弱的商标宽。

 

 

    除了显著性外，近似商标认定与注册商标的知名程度也密切相关。相关公众对一个商标的知晓程度，往往与该商标使用的持续时间、广告投入、所获荣誉和该商标商品所处的地域、市场份额以及售后服务等有关。知名程度高的商标往往蕴涵着更大的市场声誉，也能够明确地向消费者表达商品或者服务所具备的优良品质。一些商标侵权者正是看到了知名度高的商标所具有的商业价值，总是想方设法地采用近似商标的方式，企图造成相关公众对两个近似商标和商品的误认，或者造成对他人商标的淡化、削弱，从中谋取利益。所以应当根据被侵权的注册商标的知名程度，确定对被控侵权的近似商标的打击力度，加强对知名度高的商标的保护力度。

 

 

    本案中，两商标的读音虽然相近，但就两商标的组合形式而言，原告采用的系固有的成语，有确定的含义，独创性较低。被告采用的系中英文的组合，为臆造词，并无固定的含义，具有一定的独创性。因此原告采用固有成语作为注册商标使用的方式实际上削弱了原告商标的显著性。就知名度而言，原告自2001年取得商标权利后，仅自2006年1月起才有少量的使用行为，并无相关知名度。因此，就显著性和知名度两个因素考量，原告商标享有的保护力度明显较低。另外，传统商标法的基本功能就是防止消费者对商品来源发生混淆，混淆应当是构成商标直接侵权的基本条件。因此，在最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若问题的解释》第9条第2款在关于近似商标的定义中明确将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”作为商标在符合音、形、义等要素相似后是否构成近似的最后判断标准，此应视为混淆原则的具体体现。本案中，从是否构成混淆角度判断，原告和被告的商标涉及的产品均为计算机软件产品，相关公众在购买原告和被告的产品时需事先了解两者产品的信息，在了解相关信息的过程中，被告商标在字形和组合上的独创性会呈现在公众面前。因此，凭读音上的相近并不会造成两者产品的混淆。而且被告在产品和网站上主要使用的系“Alisoft.com e网打进”和“阿里e网打进”，“e网打进”与其他具有被告公司信息的文字相结合使用的方式更不会造成与原告产品相混淆的后果。因此，本案无论从显著性、知名度及混淆角度判断，原告和被告的商标并不构成近似。

 

 

    本案被告系阿里巴巴集团旗下的子公司，主要业务是为中小企业提供在线软件服务。涉案的“阿里e网打进”产品系该公司重点打造的全国首款搜索后营销利器，主要功能是将网站上的陌生访客识别出来，将识别出来的访客转化为客户管理起来，提升企业网络营销效果。该款产品推出后，受到众多中小企业的欢迎，获得了很高的销售量。本案的判决避免了该产品被迫更名的窘境，有利于被告在中小企业中继续推广该产品。该案的诉讼也起到督促被告提高商标意识，对产品中使用的商标标识及时申请注册。目前被告的母公司阿里巴巴集团已对“阿里e网打进”系列商标提出了注册申请。

 

 

 

 

作者单位：上海市浦东新区人民法院