来源：民事审判指导与参考 时间：2012-11-7 编辑：陈宏威
《民事审判指导与参考》总第49辑
案情简介：2008年7月26日，公汽公司与喜某签订为期一年的《劳动合同》。28日，双方签订《公汽乘务员承诺书》（以下简称《承诺书》）。其中规定：“乘务员收款不给票，少给票或给废旧票及其他公司车票，均属贪污票款行为”。该规定后被写入公汽公司《乘务员工作要求与违章处理》（以下简称《工作要求》）乘B27条。2009年6月29日，喜某将已售出的价值6元的车票在下一个行程中再次出售给乘客。该行为被公司稽查员现场查获，当场在《纠正员工违章记录表》和行车记录上对该行为作出记载并要求喜某签名予以确认。
6月30日，公汽公司以喜某违反《工作要求》乘B27条，对喜某作出扣罚600元、扣除300元文明服务奖，共扣款900元，并辞退。
7月2日，喜某领取6月份工资538元并办理离职手续。
7月12日，喜某申请劳动仲裁，认为公汽公司缺乏法律依据，要求支付加班费、赔偿金和返还罚款等合计9020元。
8月17日，仲裁裁决如下：一、确认合同解除；二、公汽公司支付加班费、退还罚款共计4078.99元；三、驳回其他申诉请求。
9月15日，喜某起诉，称对违纪行为存在定性错误，不能以此认定解除劳动合同合法有效。其重复售票是无心之失，不存在主管过意。[c1] 且数额非常小，不构成对公汽公司重大损害，不能认定严重违反规章制度。故诉求支付赔偿金3746元。
公汽公司口头答辩称。喜某确认签名的《纠正员工违章记录表》、行车记录可以证明喜某重复售票。该行为违反《承诺书》及《工作要求》乘B27条所规定的严重违反规章制度的行为，根据劳动合同法严重违反用人单位的规章制度的规定予以解除劳动合同，符合法律规定。
一审：双方争议焦点在于公汽公司以喜某严重违反该公司规章制度为由，解除劳动合同是否合法。综合《纠正员工违章记录表》、行车记录和双方当事人陈述，应认定喜某确实存在重复售票行为。虽数额很小，但由于公共交通行业的职业特点决定了售票和收取票款的行为都由乘务员一人在用人单位经营场所以外的公共汽车上独自完成。用人单位客观上无法对乘务员收取票款行为进行有效的监管。因此，就公共交通而言，乘务员的诚信尤为重要。喜某主观具有利用工作之便谋取不当利益的故意，已经违反其在《承诺书》中所作出的有关承诺并严重违反公交公司规章制度的规定。公汽公司将喜某予以辞退，并没有违反我国劳动法律、法规的规定。
喜某上诉称：《承诺书》第三项规定的双方权利义务失衡，明显不利于喜某。且喜某属被胁迫签订该书，应当无效。即使喜某有违章行为，也仅有一次，不符合劳动法25条[c2] 规定，其有权获得赔偿金。
二审查明：《工作要求》乘B27条与喜某签名的《承诺书》第三项规定内容基本一致且该规章是在公司职工代表大会讨论基础上，与职工代表大会平等协商确定。喜某确实重复卖票。
二审：双方争议焦点为（2）喜某的违章行为是否符合解除合同的条件。喜某主张仅有一次违章行为，不足以达到被解除劳动合同的标准。对其主张不予支持。其理由在于：（1）《承诺书》已明确规定[c3] 且喜某签名确认。事后，公汽公司又将《承诺书》第三项转化为《工作要求》乘B27条且该条规定已经公汽公司职工代表大会表决通过。该规章制度对喜某具有约束力。本案中，喜某有违反《承诺书》及《工作要求》规定的行为，公汽公司可主张依据该条款解除与喜某的劳动合同。（2）从其工作性质而言，喜某作为公汽公司的售票员负责保管公司的票款收入，与公司财务人员职能类似，应对公司承担更高程度的注意义务和忠实义务。特别是其代收车票款的行为多发生在公共汽车行进过程中，很难被公汽公司实时监管。故喜某的特定职权要求其在车票款代收事项上不能有任何过错行为。本案中，喜某将车票重复销售，造成公司收入的不当减少，严重违反了公汽公司的规章制度并很明显违反了其对公汽公司基本的忠实义务，足以构成公汽公司合法解除其劳动合同。由上，喜某要求公汽公司支付赔偿金的请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
主要观点和理由：一种意见认为，喜某的行为不构成严重违反公汽公司规章制度。（1）《承诺书》内容明显不利于劳动者喜某，属于被胁迫签订，应当无效。（2）没有区分侵吞票款数额的多少和主观恶性大小。喜某重复售票数额仅6元，给公汽公司造成的损失微乎其微。该行为性质并不恶劣，解除劳动合同缺乏合理性。
另一种意见，并不违法。喜某侵占财产数额虽不多，但其售票员的特定工作岗位与公司财务人员工作岗位性质类似，应当在涉及公司财产的问题上尽到更高的注意义务和忠诚义务。故喜某侵吞票款的行为已经与其基本工作职责根本违背。公汽公司的规定具有合理性，且该规章制度的制定程序和内容均不违反法律法规及其司法解释的规定，可以作为认定公汽公司依法解除与喜某劳动合同的依据。退一步而言，即使公汽公司规章制度中未将该行为认定为严重违反规章制度的行为，也有权解除与喜某之间的劳动合同。[c4]
我们认为：对劳动者违章行为是否达到严重程度的判断不能单纯依据用人单位在规章制度中规定的严重标准，还要考虑规章制度制定程序及其内容是否合法合理（劳动法第4条）。[c5] 本案中，二审法院并未拘泥于公汽公司规章制度的规定来认定喜某的重复售票行为是否构成严重违反规章制度，而是结合喜某的售票员工作岗位职责要求以及对售票员侵占公司财产行为的监控难度等诸多因素，得出喜某对公汽公司尽到更高的忠诚义务和注意义务。故公汽公司《承诺书》和《工作要求》中的规定与售票员这一工作岗位所要求的对公汽公司更高的注意义务及忠诚义务保持一致，不违反法律法规及司法解释的规定。故喜某违反规章制度规定给公司造成损失虽少，但其行为已经根本违反了对公汽公司应尽的义务。
用人单位根据劳动合同法第39条规定，以严重违反用人单位规章制度为由解除与劳动者的劳动合同应当具备以下条件：（1）该规章制度制定程序不违反法律法规及司法解释[c6] 规定。（2）内容不违反法律法规及司法解释规定。（3）对劳动者行为的认定，劳动合同约定达不到解除标准，而用人单位规章制度达到解除条件时，应以劳动合同约定作为判断是否达成严重违反规章制度的标准。[c7] 要注意的是，劳动者主张优先适用合同约定，其劳动合同签订时间应在规章制度颁布以后。这说明双方已作了例外约定，以替代原有规章制度的规定。因为用人单位后出台的规章制度从制定程序到规定内容只要不违反法律法规、司法解释，一般就对已在职劳动者产生约束力。此时，如果劳动者在劳动过程中实施了某种违纪行为，在该行为是否构成严重违纪上，即使该规章制度的规定与劳动者之前签订的劳动合同所约定内容评判标准不一致，一般也不能以劳动合同优先为由，认为该行为不构成严重违反用人单位规章制度。
除了规章制度本身合法性要求之外，对违纪行为是否达到严重程度产生分歧，还可在个案中综合考量下列因素：（1）劳动者主管过错程度；（2）实施违纪行为的重复频率；（3）违纪行为给用人单位造成损失的大小。
阅后思考：法院解除劳动合同究竟是因为劳动者严重违反用人单位规章制度还是未尽到忠实义务？并称即使公汽公司未将该行为列入严重违反规章制度，公汽公司也有权解除合同，那依据哪一条法律？且劳动合同法及劳动法均未明确劳动者具有忠实义务，公司法才规定高级管理人员负有忠实义务，限于高管。法院以喜某工作方式内容来推定其负有忠实义务是否合理？
作为代理律师，更需要上述思路，而非拘泥于法律。
[c1]过错认定
[c2]第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
[c3]“乘务员收款不给票，少给票或给废旧票及其他公司车票，均属贪污票款行为；（略）”
[c4]据此，那以何种理由解除劳动合同，“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”？
[c5]那究竟是依法解除劳动合同还是因违反规章制度，或者是存在联系？
[c6]解释一：第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
[c7]第十六条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。