[案例类别]
劳动合同解除纠纷
[基本案情]
甲2001年8月1日到乙厂工作，双方签订为期10年的劳动合同。乙厂为有营业执照的非法人单位，乙厂的法人单位为丙公司。丙公司经民主程序制定《丙公司职工奖惩有关规定》，规定职工被刑事拘留，单位有权予以解除劳动合同，乙厂组织全厂职工学习《丙公司职工奖惩有关规定》，并人手发放一份。2008年1月5日，甲涉嫌刑事犯罪，被公安部门刑事拘留，2008年1月22日乙厂作出“关于解除甲劳动合同的处理决定”，2008年1月25日乙厂将“关于解除甲劳动合同的处理决定” 送达甲的父母，甲的父母予以签收。2008年1月28日，甲取保候审。
甲不服乙厂作出的“关于解除甲劳动合同的处理决定”，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求乙厂：1。撤销“关于解除甲劳动合同的处理决定”；2。支付自解除劳动合同日至申请仲裁日期间的生活费6000元；3。补缴自解除劳动合同日至申请仲裁日期间的社会保险。
[审理结果]
甲诉称：《丙公司职工奖惩有关规定》的内容违法，企业不能据此解除其劳动合同。虽然《劳动法》第25条第4款、《劳动合同法》第39条第6款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。但是，按照《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）29条的规定，劳动者被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉、被人民法院判处刑罚、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分。被刑事拘留不属于“劳动者被依法追究刑事责任”的范围，因此，企业不能把刑事拘留作为解除劳动合同的情形规定在规章制度中，此规定违法，企业据此解除劳动者劳动合同的行为是无效的。
乙厂辨称：首先，企业是依据《劳动法》第25条第2款“劳动者严重违法用人单位规章制度或劳动纪律”的规定，解除甲的劳动合同，并非依据《劳动法》第25条第4款“劳动者被依法追究刑事责任”的规定，解除甲的劳动合同，故不存在所谓“劳动者被依法追究刑事责任”的解释问题。其次，《丙公司职工奖惩有关规定》经过了职工代表充分酝酿、讨论，听取了工会委员会的意见，由职工代表大会讨论通过，反映了广大职工民主意愿。《丙公司职工奖惩有关规定》通过后，乙厂发给职工人手一份学习《丙公司职工奖惩有关规定》小册子，组织全厂职工进行了专门学习和专门的学习成果考试，有学习和考试记录。企业履行了制定规章制度的民主程序和公示程序，在内容上，也没有违反《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律、法规的相关规定，应当说，《丙公司职工奖惩有关规定》作为规章制度是合法有效的。依据《劳动法》第25条第2款以及《丙公司职工奖惩有关规定》解除甲的劳动合同，是合法有效的，是应当得到法律支持的。
劳动争议仲裁委员会认为：《丙公司职工奖惩有关规定》经民主程序依法制定且不违反相关法律规定，应属合法有效。乙厂依据《劳动法》第25条第2款以及《丙公司职工奖惩有关规定》解除甲的劳动合同，合法有效，故，依法驳回了甲的申诉请求。
后甲未向法院提起诉讼，劳动仲裁委员会裁决生效。
[评析意见]
本案属于用人单位依据本企业规章制度解除劳动者劳动合同的案例。用人单位制定规章制度，是企业行使自主用工、依法规章、依法治企权利的体现。关键在于用人单位如何制定规章制度？如何有效适用规章制度？
一．用人单位规章制度的法律地位
目前，多种经营主体并存、私营企业和乡镇企业快速成长，企业生产经营情况各不相同，企业劳动用工状况千差万别，企业管理水平良莠不齐。如果靠仅有的《劳动法》、《劳动合同法》等法律、法规，协调劳资关系、规范企业的用工行为，无疑难以构建和谐稳定的劳资关系，不利于劳资纠纷的处理。没有规矩不成方圆，赋权用人单位依法制定规章制度，调整劳资关系，既是客观形势所需，也是实现企业经营管理、用工自主权之必要。
用人单位的规章制度是用人单位针对本企业生产经营、劳动管理的实际情况制定的组织劳动者进行生产经营活动和进行劳动管理的规则和制度的总称，是企业内部的“法律”。《劳动法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”据此，我们可以确定，用人单位有权制定企业内部的规章制度，用人单位制定内部规章制度有法律依据。
二．用人单位规章制度涵盖的范围
用人单位制定规章制度的范畴相当广，涵盖劳动管理的方方面面。《劳动部关于新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》（劳部发[1997]338号）明确企业规章制度包括：劳动合同管理、工资管理、工时休假、社会保险、福利待遇、职工奖惩培训、以及其他劳动管理等。《劳动合同法》第4条规定，企业可以制定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等方面的规章制度。用人单位可以据此制定、完善、修改、废止企业内部的规章制度，使之成为促进企业正常安全生产经营、构建和谐稳定的劳资关系、及时处理劳资纠纷的有效保障。
三．制定规章制度的法定程序
程序违法也是违法。如果任凭企业主、企业老总、企业的管理层随意制定规章制度，无疑会在制度上剥夺劳动者的合法权益、增大劳动者义务，造成劳动者与用人单位之间权利义务的失衡，极大损害劳动者的合法权益，诱发劳资纠纷，破坏社会和谐。借鉴国外先进的劳动管理经验，通过建立完善的集体协商制度和集体合同制度保障企业规章制度内容合法，程序公正、合法，不失为一条很好的途径。但是，在一些中小企业尤其是私营企业，一个不可回避的现实就是，或者根本不成立工会组织，或者找几个人挂个工会委员的名，走走形式而已。在工会组织不健全、工会工作不尽如人意的现实情况下，集体协商制度和集体合同制度的推行尚需时日，任重道远。目前，我们可以借鉴国有企业的职工代表大会、民主协商制度的经验来保障企业规章制度内容合法、程序公正、合法。《劳动合同法》第4条确定了民主协商的程序，制定规章制度时经职代会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商；出台直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定时，应当公示，或者告知劳动者；实施用人单位规章制度时，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。通过此程序保障企业规章制度拥有广泛的民意基础，保障制度的公平性。
劳动合同法通过严格规章制度的制定程序，在制度上为保障劳动者的合法权益奠定了基础。但是，客观现实是，企业的用工形式各有不同，企业的管理结构、层次、民主管理形式千差万别，企业的规章制度五花八门，真正符合劳动合同法关于规章制度制定程序的，除了国有企业之外，可能不多见。
需要探讨的问题：如何认定制定程序上有瑕疵的规章制度之效力？
如何认定制定程序上有瑕疵的规章制度之效力，是我们要必须认真研究、深入探讨的课题。实践中对此有三种不同意见，第一种意见认为，应严格依照劳动合同法第四条的规定，判断企业规章制度的效力，只要规章制度出台时，没有经过民主程序，一律认定无效，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据。第二种意见认为，如果规章制度内容合法，并且经过了公示程序，只是缺少制定阶段的民主程序，仍可以认定规章制度的效力，可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。第三种意见认为，以劳动合同法的实施时间为界，在2008年1月1日以前制定的规章制度，只要内容合法，而且经过了公示程序，即使缺少制定阶段的民主程序，也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据；在2008年1月1日以后制定的规章制度，只要缺少制定阶段的民主程序，一律认定无效，不能可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。
本人认为，以上三种意见均有一定的道理，但又有其偏颇性。在判断企业规章制度的效力问题上，不能片面看问题搞一刀切，应一分为二具体情况具体分析。既要保护劳动者权益，又要尊重企业用工自主权，既要尊重法律规定，又要正视客观现实。
首先，对于国有企业而言，在劳动合同法实施之前，就有全民所有制工业企业职工代表大会条例，规定相关的规章制度要经职代会审议，因此，没有经过职代会审议的规章规章制度，一律认定无效，不能可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。
其次，对于其他性质的企业而言，在企业规章制度的效力判断上，按照实体为主、程序为辅三原则予以处理。原则一，只要规章制度的内容违反法律、法规以及政策规定，一律认定无效，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则二，企业在2007年12月3日以前制定的规章制度，只要内容合法，并且经过了公示程序，即使缺少制定阶段的民主程序，也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则三，企业在2008年1月1日以后制定规章制度，内容合法，未履行制定规章制度的民主程序，以认定无效为原则。但是，如果企业将规章制度向劳动者进行了公示或者告知，而且，组织劳动者进行了规章制度的学习、培训，劳动者未提出异议的，则认定规章制度的效力，可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。
结合本案，丙公司经职工代表大会讨论通过了《丙公司职工奖惩有关规定》，组织所有员工进行了学习、考试，并将《丙公司职工奖惩有关规定》发放到每一名职工手中。丙公司制定《丙公司职工奖惩有关规定》这一规章的程序完全符合《劳动合同法》的规定，是合法有效的，仲裁委的认定是正确的。
四．规章制度的内容要合法
内容合法就是指用人单位制定的规章制度其内容符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规，不能与法律法规相抵触，相抵触的部分是无效的。《劳动法》第4条规定企业的规章制度要依法制定，《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》指出，劳动法》第4条规定“依法”，指所有的法律、法规、规章，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、行政规章。依法制定规章制度，是保证其内容合法的基础。法律有明文规定的，用人单位可以依据法律的规定，制定出符合本企业实际情况细化、具体的规章制度，对于没有相关法律规定以及法律没有禁止性规定的，用人单位可以依据劳动法律立法的基本精神以及公平合理原则出台相应的规章制度。
本案争论的焦点就是规章制度内容的合法性问题，症结在如何适用《劳动法》第25条第2款和第4款的问题。《丙公司职工奖惩有关规定》第13条规定，被刑事拘留属于职工严重违反劳动纪律的情形之一，用人单位有权予以解除劳动合同。该规定违不违法呢？应当说，法律并无此禁止性规定，并无违法之嫌。纵观依据《劳动法》第25条、《劳动合同法》39条各款规定之排列顺序，最后一款“被依法追究刑事责任”是最重的刑事违法行为，其他几款行为均是违纪、违章行为，较之“被依法追究刑事责任”轻得多。因此，用人单位根据本企业的性质（高度连续性、高度危险性、易燃、易爆），依照《劳动法》第25条第2款和《劳动合同法》39条第2款的规定，将尚未达到“被依法追究刑事责任”之“被刑事拘留”列为严重违反劳动纪律的情形之一予以解除劳动合同，规定在规章制度中，并无违法之嫌，也不存在明显不合理、不公平之处。既体现了依法治厂、依法规章，又体现了企业自主用工的自主权。所以，丙公司将被刑事拘留作为职工严重违反劳动纪律的情形之一予以解除劳动合同，规定在《丙公司职工奖惩有关规定》中，并不违法。乙厂依据《劳动法》第25条第2款以及《丙公司职工奖惩有关规定》解除甲的劳动合同，是合法有效的。
需要探讨的问题：规章制度的合理性是否是认定其效力的标准？
实践中，以合法性原则作为认定企业规章制度效力的标准毫无争议，但是，对于规章制度内容的合理性、公平性能否作为其效力认定的标准，在司法界有争议，有肯定说与否定说两种不同意见。肯定说认为，在目前劳动力供大于求、用人单位强势地位突出，民主协商制度、职代会制度不健全的现实情况下，即使规章制度经过民主程序，用人单位仍然拥有绝对的话语权，规章制度更多的是体现企业的意志，很难保证规章制度的公平、合理，因此，司法部门应将规章制度的合理性、公平性作为审查的标准之一。但是，合理性、公平性原则应严格掌握，不能随意扩大化，只有存在明显不合理、过于苛刻要求劳动者，或者明显存在不公平之处的规章制度，才能否认其效力，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据。否定说认为，法无禁止性规定不为违法，只要不违法，规章制度就是有效的，不必审查规章制度的合理性与公平性。原因在于企业生产的情况各不相同，对员工的要求千差万别，规章制度的合理性难以判断。笔者赞同肯定说意见。
五．规章制度要公示
规章制度公示制度既是保证劳动者享有知情权的基础，也是保障该规章制度有效落实、实施的必要条件。关于公示的方式、形式，法律并无专门的规定。实践中，多通过在劳动合同或劳动合同附件中约定，或者规定在员工守则中，或者通过发放学习材料、组织专门学习、组织专门考试测试告知，或通过在受众职工均可以看到的工作区间、办公场所张贴相关内容等形式，有效告知广大职工既可。
本案中，乙厂积极履行了规章制度的公示程序，符合法律的规定，是有效的，可以作为处理员工的依据。