许妮娜
摘要：随着对外交流的日益频繁，这些年我们国家经济得到了长足发展。尤其是在东部沿海地区，民营经济在发展多年的基础上已经积聚了雄厚的力量，在各行各业都有涉足大规模的投资。但由于企业追逐利润最大化的本性，加上民营老板在法律意识上先天性的不足，很多用人单位在追求自身利益的最大化时，借单位规章制度免除自身责任、剥夺劳动者权利、加重劳动者责任的不在少数，在劳动用工方面存在变相延长试用期、增加用工时间、刻意加大工作强度等违法现象。由于这些行为大多具有较好的形式外衣作保护，掩盖了用工者的非法用工目的，极大地损害了劳动者的合法权益。司法实践中，不同地方的法院、劳动仲裁委针对类似问题存在定性不同、判罚不一的情况，出现“同案不同判”现象，有损司法机关在在群众心中的权威形象，同时也不利于引导用人单位准确使用法律。因此，本文针对这些问题进行了研究，以期对实践有所帮助。全文共6376字。
关键字：用人单位；单位规章制度；司法审查。
以下正文：
在我们国家，法律对劳动者和用人单位双方各自所享有权利、承担义务都有明确和强制性的规定，立法机关出台这样的规定，是为了更好地保护劳动者的合法权益。但受当前各种因素的影响，诸如法治环境欠佳、用工单位与生俱来的强势地位、用工者唯利是图的心态、劳动者弱势地位等，导致劳动者权益受损成为了一种见怪不怪的普遍现象。
介绍一个笔者所了解的真实用工案例。某地方银行对员工试用期作了以下规定：新录用的员工试用期为六个月，试用期间安排新员工进行高强度的培训，强度之高表现为每天培训时间上午6：00-11：30，下午13：30-17：00，晚上18：00-21：00。期间各个阶段，还有相对应的目标考核，比如点钞、五笔打字、数字录入等科目，六个月满后如果考核未能顺利通过，则延长试用期。现实的客观情况是即使顺利通过，由于需要层层上报、审批等手续，等到转时已逾七个月。
透过本案，我们可以看到，该用人单位存在较多的劳动违法行为，它严重侵害了劳动者的合法权益。存在的问题有：
第一，工作时间超出了法律限定的最高点，剥夺了劳动者休息休假的权利。经计算，试用期员工每天工作约12小时，超出“每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”规定的50％。
第二，用人单位以考核为借口，变相地延长了试用期。这意味着用人单位可以用最少的成本来支付员工的工资，赚取了额外利益。《劳动合同法》第十九条第一款已明确规定“三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”，也就是说，六个月期限是试用期的最高限度，超过这个限度即是违法。
归根到底，以上违法行为的出现都跟用人单位的规章制度是紧密相联的。一项好的规章制度，虽然在短期内可能会让企业失去一些收益，但从长远看，它却可以让企业在人力资源利用上健康运行，可以让员工感受到温暖，提高员工的工作积极性，提高工作效率。相反，一项制定不合理甚至不合法的规章制度，必然会让企业失去凝聚力。企业表面上可能风平浪静，但在内部却是暗流涌动，跳槽、工作效率低现象的出现也就不足为奇了。这也能很好的解释为什么近几年基层法院的劳动争议案件数量呈快速增长趋势。
那么，我们在司法审查中如何认定单位规章制度的效力。
一、用人单位规章制度的性质
所谓用人单位规章制度，是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行生产经营管理的制度。也称为内部劳动规则，厂规厂纪。规章制度内容主要包括：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动就医、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等。制定规章制度，既是用人单位的权利，又是其义务。其实，用人单位规章制度本质上是用人单位单方面制定的用来支配、管理劳动者的手段，在客观上起着约束、规范乃至强制劳动者的作用。
劳动法律法规和司法解释规定了用人单位规章制度的法律效力。《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，人民法院在审理劳动争议案件时，可以将用人单位依法制定的规章制度作为判案依据，进一步明确了规章制度的法律效力。如此，能不能对单位规章制度的性质作准确的理解，将直接影响司法实践中对其效力的认定。
法学理论界就规章制度的性质有不同的看法，主流观点有以下几种：1.契约规范说。此观点认为虽然规章制度由用人单位规定和变更，但对于规章制度已纳入合同的，其本身是合同的一部分，对同意规章制度的劳动者具有法律约束力，对不同意规章制度的劳动者不具有法律约束力。规章制度的效力来源于劳动者的签字确认；2.法律规范说。此观点认为，规章制度的强制力和约束力是因为规章制度具有法规范的性质，与劳动者主观的意思表示无关；3.格式条款说。该说认为，就劳动规章制度的形式而言，规格化和定型化是其特点；就劳动规章制度的实质而言，劳动规章制度由用人单位单方拟定，劳动者对劳动规章制度的形成并无磋商交涉机会，只能概括的接受或不接受，不能
（一）用人单位规章制度的内容要符合法律
用人单位规章制度体现的是用人单位管理者的意志，这种意志往往对自已一方有利而对合同相对方不利，为了压制这种权力的无限制扩张，这种制度必须受国家法律法规的约束。内容合法是规章制度有效的基本要求，就是指用人单位的规章制度的内容必须符合法律，不能与法律相抵触，凡是与法律相抵触的部分者是无效的，这里的法是为广义上的法律，它包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方依法制定的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。
合法性原则作为认定企业规章制度效力的标准应该说不存在什么争议，但对于实践中出现的一些案件，我们除了考察合法性原则外，还必须考虑它的合理性。有些规章制度可能合法却不见得合理。例如某企业规定，吸烟就可以解除劳动合同。大多数人可能会觉得吸烟就是普通的小错误，不至于解除劳动合同。倘若是一家生产烟花爆竹企业的职工，在单位车间的吸烟行为就是极其危险的，在规章制度中或合同中将吸烟的行为作为解除劳动关系的条件是很有必要的，也是很合理的；然而，如果是一家公司行政类的员工，那么吸烟行为就是一般的违纪行为，若企业将该行为作为解除条件，是存在很大不合理性的。[1][3]
不过，存在即是合理，合理与不合理都是相对的。合理与不合理的判定具有很强的主观色彩，不同的人会有不一样的认识。在现实生活中我们不容易把握它的标准。因此，我们只能相对而言。一般来说，如果一个规章制度能被企业的大部分人认同，那就是合理；如果一个规章制度不能被企业的大部分人认同，只是代表了小部分群体的心声，那么这个制度肯定有其不合理之处。所以，作为裁判者的我们在审查时应设身处地的去思考，站在当事人的角度分析，在此基础上结合自身的经验作出一个综合评判。不过，在此非常考验裁判者，因为裁判者被赋予了很多的自由裁量权。
（二）用人单位规章制度的制定程序要符合法律
《劳动合同法》第四条第二款：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”因此，用人单位规章制度的制定必须经过法定程序，才具有法律效力，这里的法定程序不仅是要主体合法，还要通过民主程序制定。不然，企业制定出来的规章制度在理论上就是无效的，因为它缺失了程序正义。程序正义，被视为“看得见的正义”，这是法院在审判过程中所应秉持的原则，是保持司法公正的基础。同样的，用人单位在制定关乎劳动切身利益的规章制度时，亦应遵循这一原则，脱离了这个原则，制定出的规章制度将很难得到劳动者的信任。还有一些情况，比如企业在制定某个制度前，会把出台的审议稿给员工参阅，让他们提意见和方案，貌似用人单位履行了与员工平等协商的程序，但最后的制度完全不考虑员工的意见，其实就是一种走过场，企业强权主义的表现。这就要求企业规章制度的制定行为是一个民主表决和集体协商的行为，不单单是企业职能部门制定、高层管理表决的过程。
（三）履行公示程序
《劳动合同法》第四条第三款：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”但法律对如何公示以及如何认定是否公示均未规定，这就可能导致司法机关对同一案件作出相反的判决从而影响法律的严肃性与权威性，也不利于引导用人单位准确适用法律。
笔者总结了几种实践中用人单位常用的公示方式：1.在公告栏、主要走廊通道、办公室张贴规章制度并拍照；2.将劳动规则制度印成手册发给员工，并签收确认函；3.通过劳动合同的约定，或入职申请表申明，确定劳动者已阅读并了解规章制度；4.通过开会学习、培训传授、抄写规章制度、撰写学习心得等方式；5.通过用人单位的官方网站或电子邮件群发；但以上五种常用的公示方式往往有着适用范围窄、适用人数少、操作难、证据保留难等特点，用人单位较难举证或举证成本很大，比如让员工上网查阅规章制度，一者条件不成熟，二者网络信息能否作为劳动仲裁和诉讼中的证据使用还有争议，我国现行民事诉讼法并未将网络信息明确为证据。而且网站上数据可以随时更改，现在也未有机构对网站即时数据进行公证，劳动者在诉讼中若对网站是否在发生劳动争议前已公布规章制度的内容提出异议，用人单位将陷入举证难的境地。[2][4]
另外，如果劳动者因为不知道用人单位已经公示的劳动规章制度而“犯规”，应当确定该劳动规章制度的法律效力。因为作为劳动者有权利也有义务去知晓单位的劳动规章制度，不能因不知道作为抗辩理由也不能免责；现实中按照一些交易习惯、行业惯例或者基本常识，尽管用人单位因疏于管理未能保证公示的证据，导致举证不能，裁判者也应当推定已经公示。
三、单位规章制度的司法审查
对于单位规章制度的司法审查，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条明确规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这一规定，可以说是法律对有效规章制度的肯定，只要是在实体上和程序上都符合法律规定的规章制度是可以作为裁判的依据的，对劳动者具有约束力。
在实践中，有的用人单位在劳动合同中约定将劳动规章制度作为劳动合同的附件，这种方式并无不妥。但由于劳动规章制度内容一般较多，不可能将具体内容写进劳动合同，多是只列明劳动规章制度的文件名称。有的还在劳动合同中特明注明“本人已知悉附件所列文件的全部并表示自觉遵守”，让劳动者签字确认。虽然实践中，多数法院对这类案件的处理态度是支持用人单位，因为用人单位提交的证据有劳动者的签字确认而显得充分。但笔者认为，即使劳动者有签字，如果用人单位不能证明其己将所列劳动规章制度的具体内容告知劳动者，就不能因此推定劳动者已知悉劳动合同附件所列的规章制度的具体内容。事实上，劳动者因处于弱势地位，往往为了获得工作机会，在签定合同时一般不敢要求用人单位出示劳动规章制度。如果仅凭劳动者签字推定劳动者已知悉，用人单位很容易根据需要修改劳动规章制度的内容，不利于保护劳动者。[3][5]所以，对于单位规章制度订入劳动合同的，我们应依循“条款之解释优先于条款之控制”原则，在审查单位规章制度内容有效性之前，应先解释该规章制度的意义。而且单位规章制度的解释应以一般相对人所能了解的程度作为解释的依据。同时，为保护劳动者的利益，在对单位规章制度基本目的的解释上有疑义时，应由单位承担规章制度制订的风险而作出对劳动者有利的解释。关于解释，我们可以参照我国《合同法》第四十一条规定，归纳起来单位规章制度的解释主要有如下三点：
（一）依通常理解作出解释。当劳动者和用人单位之合意无法探明时应以劳动者的理解为重，坚持有利于劳动者解释的原则。但有利于劳动者并非指完全按劳动者的个人理解来认定，而是以该单位规章制度所适用的广大劳动者合理的理解可能性为判断基础。
（二）对条款制作人作不利解释。罗马法有“有疑义者就为表义者不利之解释”原则。格式条款因是由一方事先拟定的，且未经对方协商也不允许对方协商，因此，在格式条款按照通常的理解也会出现两种以上的解释效果时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，也就是应为对相对方有利的解释。这一方面体现提供条款的一方应对自己提供的条款的含义不清负责，另一方面也是为了保护格式条款提供方的相对方的利益，因为相对方总是处于一种弱势地位。这样，对双方才是公平的。
（三）应对单位规章制度作严格而限制的解释。单位规章制度之内容无非着眼于用人单位本身的利益，笔者认为，在解释单位规章制度时应当平衡劳动者的利益，不应再加以类推、扩张而为解释，尤其是在解释免责条款或危险负担转移的条款时，应予从严解释和限制解释。此外，单位在规章制度中，有时将具体事项一一加以列举，最后用其他或某某等字样加以概括规定，对于其他、等等所包含的内容，应解释为与先前所列举的具体事项属于同一种类。
对于单位规章制度的效力，《解释》仅要求单位规章制度不违反国家法律、行政法规及政策规定，违反的则无效。从格式条款的效力控制视角，这一规定明显过于简单。笔者建议结合我国合同法规定，对单位规章制度的效力作如下控制。
第一，单位规章制度的绝对无效。单位规章制度中违反法律、行政法规、集体合同的强行性规定，免除或减轻用人单位责任，加重劳动者的责任，使劳动者抛弃权利或限制其权利行使，以及其他对劳动者有重大不利益的，绝对无效。如有些单位为防止员工跳槽，强迫员工交纳一定数额的金钱作为押金，如果员工未经老板同意而更换工作，员工将拿不回押金。再如在一些女性居多的单位，单位为了方便安排工作，要求员工准备怀孕时和单位主管打招呼，经过批准才能着手怀孕。显然，这些单位的做法都是违法的，是没有任何正当理由的，按理说单位应当每月足额发放员工工资，更不能私自扣押员工的财物。而员工怀孕要经过单位批准更是有违人道。
第二，单位规章制度的相对无效。单位规章制度中违反诚信原则，对劳动者显失公平的，无效。单位规章制度中有以下情形之一，推定其显失公平：（1）违反平等原则的；（2）劳动合同的主要权利和义务因单位规章制度的限制致使其合同目的难以达成的。如用人单位在