作者： 刘小勇 发布时间：2005-01-07 16:18:30
【内容摘要】参与分配是民事执行中的一项重要制度, 我国对此采取混合主义立法模式。本文对参与分配制度的原则、特征以及目前我国该制度的缺陷进行了粗浅的探讨，并提出了相应的建议。
【关键词】参与分配 混合主义 多数债权人 举证责任
参与分配制度，是指在执行程序开始以后,未参加执行程序的其他债权人发现同一债务人的全部财产不足清偿全部债务时，向法院申请加入已开始的执行程序，要求使债权得到公平受偿的制度。其对于保护多数债权人平等受偿权利，维护社会公平，提高诉讼效率，具有十分重要的意义。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)中关于参与分配的规定，较之最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)的相关规定有了较大的修改和补充，使我国参与分配制度更加适应现实需要，但其中仍有许多问题值得研究。
一、参与分配的原则
各国民事诉讼法基于不同的理念，对参与分配制度采取了不同的原则，形成了优先主义、平等主义、折衷主义的立法例。
优先主义是指在数个债权人就债务人的同一财产为强制执行时，首先对该财产申请强制执行的债权人的债权在清偿顺序上，优先于就同一财产后申请强制执行的债权人受偿。这种立法例以德国和奥地利为代表。法国、日本则采平等主义，认为各债权人于执行程序参与分配时，不论查封措施之先后或是执行申请之先后，一律以其债权数额按比例受偿。但法国的平等主义只是在动产执行上贯彻得比较彻底。[1] 折衷主义，亦称团体主义。认为他债权人在一定期限内参与分配者，得依债权额比例，平均受偿，并对该期限以后参与分配的债权人有优先权。瑞士和我国台湾均采此原则。
不同原则反映了不同国家的立法观和公平观。平等主义从债务人的财产是全体债权人债权的总担保的观念出发，强调对全体债权人实体权利的平等保护；优先主义则鼓励债权人积极行使申请执行权，注重对债权人诉讼权利的保护。而我国民事诉讼法采何种主义呢？笔者认为，依《执行规定》第88至89条的规定，我国采取的应当是混合主义。原因在于：第一，《执行规定》第88条规定，“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。即采优先主义。第二，《执行规定》第89条规定，企业法人的财产如不足以清偿其全部债务，则以破产程序进行，不进行执行分配。第三，《执行规定》第90条规定，当被执行人不是企业法人，且其全部或主要财产已被某一个法院强制执行时，其他取得执行名义的债权人才可声请参与分配，即采平等主义。由此可以看出，我国的参与分配制度交错混杂了平等主义与优先主义的内容，实为混合主义。
二、我国参与分配制度的特征
我国现行执行程序中的参与分配制度具有以下特征：
（一）必须有多数债权人存在。参与分配解决的是数个债权人对同一债务人提出清偿请求的问题。当债务人有数个债权人且其财产不足清偿全部债权时，会产生各债权人之间的利益分配问题，只有单一债权人时显然不存在这一问题。这里所指的多数债权人，包括申请执行的债权人和对同一债务人提出清偿债务要求的其他债权人。学界把后者称为“他债权人”。
有权申请参与分配的债权人的范围是学者们争议的焦点问题之一。《执行规定》第九十条的规定更改了《意见》第297条所确定的债权人的范围，将其限制在对被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人。学界对此有不同观点。赞成者认为，参与分配制度与破产制度不同，强制执行程序本身就是专门为满足有执行根据的债权人的债权而设立的，不是象破产程序那样为所有债权人而设，没有执行根据的债权人，其申请对债务人强制执行的条件还没具备，不应当有权直接参与到执行程序中来，受到执行债权人一样的待遇。反对者认为，不允许未取得执行根据或未起诉的债权人参与分配，违反了公平原则，并可能损害这些债权人的合法债权，有悖于我国参与分配制度的宗旨和目的。[2] 笔者认为，对尚未取得执行根据的债权人也应当允许其申请参与分配。原因在于，参与分配程序终结后，债务人的履行能力已严重弱化，债权人已难以实现其债权，为贯彻公平原则，应允许其申请参与分配。当然，已取得执行根据的债权人和未取得执行根据的债权人在债权数额的可信度上有一定的差异，但这种差异债权人可以通过提起参与分配异议之诉得到解决。
（二）债务人是同一人，且限于公民和其他组织
只有数个债权人对同一债务人提出债权清偿的请求时，才需要实行参与分配，否则，可以分别对各债务人申请执行，无法实行参与分配。将债务人仅限于公民和其他组织，是因为如果被执行人是法人，其资不抵债，债权人可以依照企业破产法或者民事诉讼法的规定申请对该法人实行破产还债，不适用参与分配制度。而当公民或其他组织出现资不抵债的情形时，应如何清偿其多个债务，我国在立法上尚无明确规定，所以才出现了以司法解释的形式建立参与分配制度的现状。
（三）被执行人的财产不足清偿全部债务。这是实行参与分配的实质要件。根据《执行规定》第九十条的精神，只有在被执行人的全部财产或者主要财产已经被其他法院先行查封、扣押或冻结，已无其他财产可供执行，或者其他财产不足清偿全部债务时，其他债权人才能申请参与分配。如果被执行人的财产足以清偿全部债务，那么，其他债权人可以通过向人民法院申请执行而不是申请参与分配的方式满足其要求。因此，只有当债务人的财产不足清偿全部债务时，才有实行参与分配的必要。
至于认定“被执行人的财产不足清偿全部债务”的标准，有不同观点。有的认为应采客观标准，即被执行人的全部财产总额事实上少于其全部债务总额，方为“不足清偿”。有的则认为，应采主观标准，即申请参与分配人认为被执行人的财产短缺，欠缺偿付能力，不能清偿全部债务的，即可。上述客观标准说要求申请参与分配人查明被执行人的现有全部财产总额和全部债务总额，这不够切合实际。因为除被执行人隐瞒、转移其财产、不愿公开负债状况等人为因素外，对其公开的财产仍存在评估、折价、鉴定等技术上的困难，这使得正确评定一个被执行人的财产存在许多变数，实属不易。当前在司法机关要做到这一点上尚存有诸多困难的情况下，要求申请参与分配人做到，显然勉为其难，失之过严。事实上，“被执行人的财产不足清偿全部债务”应是申请参与分配人提出申请的一个诱因和动机，是其主观上的认识，对于其能否参与分配财产不是决定性的，故应以主观标准为宜。从参与分配制度的功能来看，其旨在保护债权人公平受偿。因此，债权人只要在法定期间内提出申请，并附有执行依据的，原则上应允许其参加财产分配。从操作层面上来看，采主观标准，法院只需审查申请参与分配人提供的被执行人不能清偿其债务的表面证据，如债权人向有关法院申请执行后是否通过对被执行人的其他财产获得清偿，在债权人的请求履行下，债务人对于到期债务，是否有持续的不能清偿的客观状态等，而无需耗费大量的人力、物力和财力去调查核实被执行人的全部财产和全部债务，这无疑大大方便操作，从而有利于提高执行效率。[3]
（四）必须是他债权人对已经开始执行的财产提出清偿要求，即申请加入已经开始的执行程序。对于申请执行人没有查封、扣押或冻结的财产，不能申请参与分配，理由是：第一，对于尚未采取执行措施的债务人财产，他债权人可以按照规定另行申请执行或保全；第二，对该财产的执行程序开始前，他债权人无法申请参与分配；第三，他债权人参与分配只是就执行所得获得清偿，对于未查封、扣押的财产，因其在参与分配中不能主动申请采取执行措施，也无法从中受偿。他债权人参与分配后，执行法院对原未执行的财产再实施查封、扣押等措施，并就其执行所得按照规定对各债权人实行分配的，属于另一个问题，并不影响前述的论断。总之，实行参与分配，必须已有申请执行人发起的执行程序存在，他债权人也只能就执行所得主张其债权。
三、我国参与分配制度的缺陷及相关建议
（一）申请参与分配的前提条件不合理。
债权人如果要申请参加到他人已开始的执行程序中需满足两个条件。首先，他必须知道针对该债务人的执行程序已经开始；其次，他必须知道债务人不能清偿所有到期债权。但实际上申请人难以知道债务人的财产不能清偿所有债权，更不必说知道针对该债务人的执行程序已经开始。依我国法律规定，一般的民事主体并不负有公开其财务状况的义务。而且，执行程序开始后，执行法院、申请执行人及被执行人都没有通知其他债权人的义务，其他债权人是很难得知被执行人“资不抵债”，已被提起执行程序的。因此，参与分配制度对符合条件但未能参与到执行程序中的债权人的保护是远远不够的。虽然这些债权人可望日后实现其债权，但债务人的履行能力已严重弱化，其债权实现的可能性也就更加渺茫。这样，不利于对各债权人债权的公平保护。
（二）债权人举证责任过重。《意见》第298条规定债权人在申请参与分配时要递交申请书，并在申请书中写明被执行人不能清偿所欠债务的事实和理由，即执行债权人要对自己主张的事实举证。虽然这符合“谁主张、谁举证”的民事证明责任分担原则，但在“执行难”状况十分突出的情况下，债权人查知债务人财产状况的难度可想而知。债权人虽与被执行人有紧密联系，但法律并未赋予债权人随时获取债务人经营和资产状况的权利，债权人所能提供的往往是自己在请求履行债务过程中对债务人资产状况的推测。债务人事实上是否已经不能清偿所有债权，还需人民法院在强制执行过程中查证。因此，要求申请参与分配的债权人在申请书中注明债务人不能清偿的事实和理由，使其举证责任过重，既不符合实际，也不合乎情理。同时，即使债权人在事前费尽心机调查债务人可供执行的财产，亦因我国现行参与分配制度的要求而不享有优先受偿权，只能与其他债权人就执行所得按比例平等受偿。参与分配债权人无偿地分享执行债权人的劳动果实，极大地挫伤了执行债权人的积极性，举证责任更难以落实。
（三）参与分配的时间不适当
《意见》第298条规定，参与分配申请应当在执行程序开始后、被执行财产被清偿前提出。这一时间限制存在不少问题。首先对于什么事“执行程序开始后”并不明确，是先行申请强制执行债权人提出申请之时还是人民法院采取执行措施之时抑或是着手分配之时？其次，按照通常字面上的理解，被执行人的财产可以被查封、扣押乃至变卖，但不能被清偿，只有债权才能清偿，所以《意见》第298条关于申请参与分配终期的规定是有缺陷的。《执行规定》第90条规定的参与分配终期是“被执行人的财产被执行完毕前”。由此可推知申请参与分配的终期应当是“执行所得移交给债权人之前”。再次，将受理参与分配申请的终期确定为“执行所得移交给债权人前”，显然不如确定为“分配表确定之时”在操作上便宜。
（四）限制重复查封、扣押将使执行程序被反复提起，影响执行效益。参与分配既然是参加到他人已开始的执行程序中去，自然只能针对已采取查封、扣押、冻结等强制措施的财产要求参与分配。而依我国民事诉讼法第221-223条的规定，是不允许重复、超额进行查封、扣押的。在这种情况下，由于申请执行债权人和参与分配债权人要按“比例公平”的原则接受清偿，结果各债权人的权利都只能得到部分实现。而按《意见》第229条规定，被执行的财产分配给债权人以后，债权人如果发现债务人还有可供执行的财产时仍可随时申请法院强制执行，这就不可避免地导致执行程序被再度提起。姑且不论债权人能否等得起，单就这种程序的重复来说就是一种浪费，也必然导致执行的不经济。[4]
针对以上缺陷，笔者提出如下建议：
首先，法院在一定情况下应当负有告知义务。如果法院处置的财产是终极性的，即债务人仅以该财产为承担责任的全部，则法院必须履行告知义务。原因在于，当被执行的财产是终极性的，该财产执行完毕后将终结民事主体的资格，法院如果不负有告知义务，则某些债权人的债权不能得到清偿，并且以后也不会得到清偿，这对其是十分不公平的。因而，在此种情况下法院应负有告知义务。
第二，申请参与分配的债权人仅就债务人不清偿到期债务的事实进行举证，而不必在申请书中列明执行人不能清偿所欠债务的事实和理由，以减轻债权人的举证责任。
第三，在债权人申请参与分配的时间确定上，可以借鉴我国台湾《强制执行法》第32条的规定，在法定期间内申请参与分配者，应于标的物拍卖或变卖前申请；逾越法定期间声明参与分配者，执行程序虽未终结，只能就前项债权人受偿余额而受清偿。
第四，我国财产保全程序和执行程序中实施的查封、扣押、冻结措施，仅是限制被执行人处分该财产，申请人不因此对被执行的财产享有担保物权，并不享有优先受偿的权力；因此我国的民事诉讼法及最高人民法院的有关司法解释严禁重复查封、扣押、冻结。但如果参与分配制度允许按申请执行的先后顺序受偿，则可以借鉴采取强制执行优先原则的国家的做法，允许重复扣押、多次扣押。
参考文献
[1] 葛行军、刘天涛.关于执行财产分配的立法思考[J].法学研究,2001.(2):111-112.
[2] 夏蔚.参与分配若干问题研究[J].政法学刊,2001(3):15.
[3] 闾启杰. 论执行程序中的参与分配制度.中国法院网2004年3月15日,执行动态专题,理论探讨.
[4] 胡宜奎.我国参与分配制度的缺陷及其完善[J].南京经济学院学报,2001.(3):60.
来源： 中国法院网
责任编辑： 李金红