2008年6月16日22时，天下着中雨，被告杨文敏在喝醉酒后，驾驶桂H82225号轿车由广西平乐二塘往阳朔方向行驶，当行至省道20305线0KM+920M路段，与在前面同向行走的行人蒙志红、古春英、古秋英、廖玉英、雷笑宇发生碰撞，致蒙志红、古春英、古秋英、廖玉英、雷笑宇不同程度受伤，蒙志红受重伤后，被送到平乐县昭州医院抢救，用去医药费8 945.50元，期间由两人护理。2008年6月18日凌晨2时，蒙志红经医院抢救无效死亡。事故发生后，平乐公安局交通警察大队对事故现场进行了勘查，于2008年6月25日作出交通事故认定书，认定被告醉酒驾车，在夜间，雨天视线不良，未降低行驶速度，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款和第四十二条第二款的规定，是事故发生的直接原因，应负事故的全部责任，蒙志红、古春英、古秋英、廖玉英、雷笑宇无事故责任。事故发生后，被告只承担了蒙志红的抢救治疗费8 945.50元和给付了丧葬费10 500元，对其余损失被告至今未赔偿。蒙志红的死亡，给原告造成的损失还有：护理费、误工费、死亡补偿费、交通费合计人民币244 890.10元。蒙志红死亡后，本案原告即蒙志红的父母蒙永清、陈远明，丈夫莫惜信，女儿莫敏精神受到极大的创伤，很久未能从失去亲人的阴影中走出来。
2008年7月2日，四原告向法院起诉，共要求赔偿各种损失人民币281 192.20元,其中要求第三人在第三者强制险责任限额内赔偿原告120 000元，不足部分的16 1192.20元由被告赔偿。2008年7月9日，被告因涉嫌交通肇事罪被逮捕。
被告醉酒驾车，在夜间，雨天视线不良的情况下，未降低行驶速度，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款和第四十二条第二款的规定，是事故发生的直接原因，负事故的全部责任，而蒙志红无事故责任，对此，被告应承担民事赔偿责任。对于原告的损失护理费198.50元、误工费595.60元、交通费96元，共计人民币890.10元，被告表示愿意赔偿,法院予以支持。被告主张：一、原告主张的人身赔偿是由交通事故这一犯罪行为派生出来的，应属于刑事附带民事诉讼范畴，不能单独提起民事诉讼。法院认为，附带民事诉讼是一种因被告人犯罪行为而引起损害赔偿的民事诉讼，违反了两种法律，承担两种法律责任，它与刑事诉讼是不能互相替代的。本案原告是2008年7月2日起诉的，而被告是2008年7月9日才被逮捕的，起诉时刑事诉讼并不存在。同时，是否在刑事诉讼过程中提起刑事附带民事诉讼是原告的权利，法律规定，原告既可选择单独提起民事诉讼，也可选择提起刑事附带民事诉讼，现原告提起民事诉讼，并无不当，对被告这一主张，法院不予采信。二、原告要求的死亡赔偿金、精神抚慰金均属于精神损害赔偿范畴，法院应不予受理。法院认为，最高人民法院《关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条、第三十三条，将“死亡赔偿金”与“精神损害抚慰金”并列使用，把“死亡赔偿金”定性为物质损失，属于收入损失方面的补偿，而非精神损害抚慰金，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条虽规定，精神抚慰金包括死亡赔偿金。但该司法解释的实施在最高人民法院《关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之前，按新法优于旧法的原则，也应当认定死亡赔偿金不是精神抚慰金。且最高人民法院《关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条第二款规定：在本解释公布施行之前已生效的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。因此，对被告这一主张，法院不予采信。因此，对原告主张要求赔偿死亡赔偿金244 000元，法院予以支持。蒙志红死亡后，原告的精神受到极大的创伤，很久未能从失去亲人的阴影中走出来。原告要求赔偿精神抚慰金20 000元，法院予以支持。三、原告蒙永清、陈远明是退休工人，生活有保障，不符合被扶养人条件，无权主张扶养费。法院认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。现原告蒙永清、陈远明作为退休工人有其他生活来源，确实不符合被扶养人的条件，因此，对原告蒙永清、陈远明要求赔偿被扶养人生活费的请求，法院不予支持，对被告这一主张法院予以采信。第三人以保监厅[2007]77号复函主张被告醉酒驾车，保险公司不予赔偿。法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任……”。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。从上述规定可以看出，除受害人故意行为以外，保险公司对保险事故承担无过错责任，不论交通事故当事人是否有过错及过错程度如何，保险公司首先在责任限额内予以赔偿。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故，造成受害人财产损失的，保险公司不承担赔偿责任。该条款规定了保险公司对受害人的财产损失予以免责，抢救费用保险公司先行垫付，但可追偿，对受害人抢救费用以外的人身伤亡损失及医疗费用赔偿并未规定免责。同时，《机动车交通事故责任强制保险条款》中第十条规定的责任免除部分一共四项中也没有涉及醉酒驾驶免除赔偿责任的规定，醉酒驾驶在保险条款第九条当中列为垫付和追偿部分，这说明保险公司对酒后驾驶的交通事故强制保险应当赔偿，但可以向车主或者驾驶人员进行追偿。该复函与《中华人民共和国道路交通安全法》及《机动车交通事故责任强制保险条例》的有关规定相冲突，应以《中华人民共和国交通安全法》及《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定为准。因此，对第三人的这一主张，法院不予采信。第三人应该在机动车第三者责任限额范围内赔偿原告的损失人民币110 000元，其余的15 4890.10元由被告赔偿给原告。为此法院依法作出如下判决:
一、第三人中国大地财产保险股份在本判决生效后五日内在机动车第三者强制险限额内赔偿死亡赔偿金人民币110 000元给原告；
二、被告在本判决生效后五日内赔偿护理费、误工费、交通费、死亡赔偿金、精神抚慰金人民币154 890.10元给原告；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费5 517元，财产保全费2812元,共计人民币8330元,由原告负担330元,由被告负担4500元,第三人负担3500元。
从交通肇事案谈刑民交叉如何适用法律
近年来，交通肇事犯罪呈上升趋势，因交通肇事而引起的民事与刑事交叉案件不断增加，由此引发的民事与刑事的审理谁先行，还是刑事附带民事并行的争议，这种刑民交叉案件如何适用法律呢？笔者就此谈谈初浅看法。
一、存在争议的三种观点
1、交通事故人身损害赔偿是由交通肇事犯罪行为派生出来的，应属刑事附带民事诉讼范畴，受害人不能先行提起民事诉讼，即"先刑后民"观点。
2、被告人犯罪行为引起损害赔偿的民事诉讼，属于违反民事和刑事两种法律，要承担刑事和民事两种法律责任。是否在刑事诉讼过程中提起刑事附带民事诉讼是原告的权利，原告既可选择单独提起民事诉讼，也可选择提起刑事附带民事诉讼。无论是单独提起民事诉讼，还是附带民事诉讼，均要从有利于赔偿，保护被害人及附带民事诉讼原告人的合法权益角度出发，做到均衡适度。
3、是先刑后民，还是刑附民，不能一概而论，要具体问题具体分析。从法理上讲，一案必须以另一案的审理结果为依据，另一案应当先行审理，否则当平行审理。如果刑事诉讼对犯罪事实的认定并不影响民事诉讼对要件事实的认定,亦不影响对民事责任的确定,就不必先刑后民。无论如何选择,都应体现效率优先、权利保障、法律统一适用三个基本原则。
二、审判实践中法律适用的困惑
1、民事与刑事案件谁先审理，法官无所适从。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》），"对于被害人因犯罪行为受精神损害而提起附带民事诉讼的人民法院不予支持"。如果受害人先行提起民事诉讼要求精神损害赔偿的，是否支持，应当以被告人的行为是否构成犯罪为依据，因此应当刑事案件先审理。《规定》第4条规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。审判实践中，只要被告人或亲属与受害方达成赔偿协议，量刑时，就会给被告人从轻处罚，这说明，民事诉讼的调解结果又直接左右刑事审判结果，这要求民事案件先审理。这种互为因果互为参照的关系，到底民事与刑事哪个先行审理，承办法官左右为难。
2、精神损害赔偿的请求是否支持无所适从。如果先行提起民事诉讼，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》"因生命健康、身体受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理"，刑诉法第12条规定"未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪"的原则，对受害人精神损害赔偿的请求应该支持。如果被告人被追究了刑事责任，其精神损害赔偿的请求与"对于被害人因犯罪行为受精神损害而提起附带民事诉讼的人民法院不予支持"的规定相冲突。
3、诉讼费的缴纳规定相冲突，同样是主张民事权利，单独提起民事诉讼要缴纳诉讼费，而作为刑事附带民事案件则无需缴纳诉讼费。
三、笔者观点
1、"先刑后民"没有法律依据。在我国的法律或司法解释中，没有"先刑后民"之说。最高人民法院的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中规定："人民法院作为经济纠纷案件受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关"。最高人民法院把移送的条件确定为"不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的"，并不存在"先刑后民"的意思。
2、应当赋予刑事被害人或近亲属的选择权，当事人既可以提起附带民事诉讼，也可以先行提起民事诉讼。但是，这种选择权不是绝对的，应因案而异。如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼的，应选择附带民事诉讼渠道。如果受害人请求精神损害赔偿，应当刑事案件先行审理。因为只有确定被告人是否负有刑事责任后才能确定是否支持被害人的精神损害赔偿，因此，遇有精神损害赔偿的请求应以刑事案件在先审理为原则。如果案情复杂，不适宜附带民事诉讼的，则应当单独提起民事诉讼。如有的案件由于犯罪分子长期不能归案，从而导致既不能及时追究犯罪，民事赔偿权利也不能得到及时保护。在这种情况下，先刑后民，受害人的利益就有可能因为长期抓不到犯罪分子而无法得到赔偿，并且也会使正常的民事纠纷长期得不到解决。
交通肇事案被告人的刑事责任与民事责任是两种性质完全不同的法律责任，处理此类案件所适用的法律原则也是复杂的，简单的适用"先刑后民"、"刑民并行"，都不可能涵盖此类案件的所有类型。因此，要具体问题具体分析。
黑龙江省泰来县人民法院
交通肇事案刑事附带民事诉讼与单独民事赔偿诉讼之比较
对于交通肇事案件发生人身损害民事赔偿部分，受害人家属可选择单独民事赔偿诉讼，亦可提起刑事附带民事诉讼。但是，不同的诉讼方式对于您权益的实现有所不同。律师现就上述两种诉讼方式进行粗略地比较，具体如下：
1、诉讼费
单独民事赔偿诉讼：法院按索赔的金额计收诉讼费，由原告先预交，最终由败诉方承担。
刑事附带民事诉讼：法院不收诉讼费。
2、精神抚慰金
单独民事赔偿诉讼：可主张精神抚慰金，一般情况下法院支持精神抚慰金以5万元为限。
刑事附带民事诉讼：不能主张精神抚慰金。但实践中，有很多被告人支付较高的精神抚慰金获得被害人家属谅解而减轻刑事责任的案例。
3、对被告人量刑的影响
单独民事赔偿诉讼：与刑事案件审判是相互独立的程序，难以直接对被告人的量刑施加影响。
刑事附带民事诉讼：被告人实际赔偿的情况是交通肇事案件中量刑情节之一。被告人为了达到减轻或从轻处罚的目的，通常会积极主动与受害人家属协商赔偿，也就说民事赔偿具体情况会在一定程度上成为被告人判刑多少的筹码。
4、提起诉讼时间
单独民事赔偿诉讼：可在交通事故责任认定书送达之日后随时可提起，但需要注意的是不能超过人身损害赔偿案件一年（自知道或应当知道权利被侵害之日起）的诉讼时效。若刑事附带民事诉讼：在检察院提起公诉的同时提起。
5、赔偿的履行
单独民事赔偿诉讼：除交强险赔款122000元外，剩余赔偿取决于被告人赔偿能力。本案中，被告人赔偿能力应不存在问题。若被告人不主动履行，需申请法院强制执行。
刑事附带民事诉讼：若被告人想减轻或从轻刑事处罚，一般会在刑事判决之前主动支付赔款。
略论交通肇事附带民事诉讼中的两个问题
近年来，交通肇事犯罪呈现出上升势头，由此引发的附带民事诉讼案件也随之大幅度增加。如何正确地审理这类案件，不仅关系到受害人及其亲属的切身利益，同时也关系到对刑事被告人合法权益应有的维护。笔者现就此类案件审理过程中所争议的两个焦点问题略陈管见，以期能在同仁中起到抛砖引玉之功效。
一、关于雇主的赔偿责任问题
当前，个体运输业主的雇佣司机，在从事客货运输过程中发生交通肇事的现象屡见不鲜。因所雇佣的司机发生交通肇事犯罪，而介入刑事附带民事诉讼中的个体雇主，主要有两种情况，一是雇主本身即是车主；二是雇主本身不是车主，其只是车辆的经营使用者（例如系单位车辆的承包经营者）。个体业主所雇佣的司机发生交通肇事犯罪行为后，雇主（个体业主）该不该对交通肇事的被害人承担民事赔偿责任，承担何种方式的民事责任，实践中争议较大。一种意见认为，雇主不应承担民事赔偿责任，其理由主要是，根据《刑诉法》第七十七条的规定，被害人提起刑事附带民事诉讼的前提条件，是其受到被告人的犯罪行为侵害而遭受了物质损失，既然该犯罪行为系由雇佣司机所实施，当然应由雇佣司机本人承担相应的民事赔偿责任，让并非刑事犯罪被告人的雇主承担责任有失公允。第二种意见则认为，雇主承担的责任应是垫付责任，因为按照民事侵权理论，侵权行为人对其侵害结果承担责任。雇主和车主并非侵权行为人，不能直接承担赔偿责任，但考虑车主与雇主与雇工（驾驶员）之间经济实力的差距，让其首先承担垫付责任是为了维护受害人的利益，但并非其本人直接承担责任，其先行垫付后，最终赔偿结果应归属于雇工（肇事驾驶员本人）。第三种意见则认为，应由雇主和雇工承担连带赔偿责任，其理由雇工的犯罪行为虽然应当承担赔偿责任，但雇主疏于管理，对结果的发生也应承担责任。故以雇主承担连带赔偿责任最为妥当。
笔者认为，无论是从法理的角度还是实践的角度来分析，将雇主排斥于承担赔偿责任之外都是错误的。首先从法理上看，通常情况下雇工（驾驶员）之所以为雇主驾车是基于雇主的委托，为雇主谋取利益（营运收入）而从事的职务行为，其与雇主之间形成的是委托和被委托关系。按照民法的一般理论，被委托人所实施的行为当然应由委托人来享有和承担，委托人不能只享有被委托人为其谋取的利益，而对其行为可能造成的风险置之不理。驾驶工作恰恰是一种高风险的工作，正因为其具有高风险*，国家在保险法中才将机动车辆列为强制保险的范畴，其用意旨在分散风险的个体承受程度。雇主对其从事运输业存在的高风险*应当是明知的。从表面现象来看，驾驶员交通肇事是其主观过失造成的犯罪结果，但实际上与雇主在对雇工的选择、对车辆的保养以及对驾驶员出车时间的选择（如考察驾驶员是否处于疲劳状态等）有着密不可分的联系。从某种意义上说，驾驶员交通肇事犯罪是雇主与雇工疏忽大意或过于自信的共同结果，虽然按照刑法罪责自负的原则，不能追究雇主的刑事责任，但不能排除雇主的民事责任。此外从实践意义上看，如果排斥了雇主的民事责任，则势必造成雇主在选择驾驶员问题上的轻率。因为市场法则决定了雇主在选择雇工时总是要以追求用最低的成本来换取最大的利益，而那些刚刚取得驾驶执照无驾驶经验，工资要求较低的驾驶员恰恰是其首选的目标。如果雇主对驾驶员的肇事行为不承担民事赔偿责任，则势必会导致雇主因追求低廉的成本而低价招收一些驾驶技能根本不过关但工资要求较低的驾驶员，且一味为了谋求更多的营运收入，而致驾驶员的身心健康于不顾，强令其长时间、高负荷地驾驶。这实际上是为交通安全埋下了一个个隐患，创造了一个又一个“隐形杀手”，显然对维护社会公共利益不利。而将雇主作为民事责任的承担者，从一定程度上则可以迫使雇主在选择雇工时提高谨慎意识；其次，雇主无论是车辆所有人（车主）还是经营使用者，往往都是机动车辆的投保者，其投保行为恰恰又为被害人的经济赔偿提供了切实可行的来源。众所周知，机动车辆的第三者责任保险，保险机构的理赔是以投保人承担责任的大小以及实际遭受的损失程度来作为理赔依据的，如果法院判决雇主不承担责任，则保险机构完全可以以此来拒绝理赔，从而导致在驾驶员无力赔偿的情况下（现实生活中，仅以受雇他人，从事驾驶工作作为谋生手段的人，绝大多数均属经济条件较差者），被害人及其亲属的经济损失无法得到弥补，这显然不利于对被害人合法权益的保护。相反，在某些保险险种中，保险人可不问车主有无责任，仅按车辆实际投保情况进行理赔，而法院判决全部由驾驶员承担责任，至少从理论上导致雇主能够通过交通肇事谋取利益的情况，雇佣的驾驶员造成的交通肇事，雇主不仅不承担赔偿责任，还能从中牟取利益，从客观上岂不纵容了雇主对驾驶员安全管理的漠视，这样的结果显然不利于公众的安全。因此，不论从何种角度考虑，雇主都应对雇工的交通肇事行为承担相应的民事赔偿责任。
那么，在肯定雇主承担赔偿责任的前提下，判决雇主与雇工承担共同连带责任是否妥当呢？笔者认为，其仍然存在法理上的悖谬和实践上的不合理*。其一，从前述分析可以看出，作为雇工的驾驶员在接受雇主指派承担营运工作时，其行为系代表雇主履行的职务行为，营运合同的双方当事人是雇主与顾客（单位或个人），只有雇主才能代表营运者享受运输合同约定的营运利益。从权利义务对等的原则来看，也只有其代表承运者承担营运过程中产生的相关责任。至于雇工（肇事驾驶员）最终是否承担民事赔偿责任以及承担多大程度上的赔偿责任，则应根据雇主与雇工之间雇佣合同的约定，来再行确定，对外只能由雇主来进行赔偿。其二，如果判决雇主和雇工承担连带赔偿责任，则有可能剥夺了雇主与雇工之间合同的意思自治自由。而实际生活中，雇工在应聘作为驾驶员的过程中，有的就明确约定了发生事故后其本人不承担民事赔偿责任。在此情况下，法院强行判令雇工承担连带责任明显于法无据。其三，附带民事诉讼中的赔偿责任承担者与刑事被告人的分离，在司法实践中也绝非没有先例。国家工作人员在履行职务过程中，造成公民、法人权利的损害，就是先由国家机关承担赔偿责任，再依据其内部规定要求工作人员承担部分或全部赔偿责任。同样是交通肇事犯罪，国家机关、企事业单位的驾驶员肇事，实践中也都是用人单位先行对外赔偿。其四，雇工即使不承担民事责任也并不意味着雇工就可以疏忽其驾驶安全，因为其承担刑事责任本身对其就是一种制约，其构成交通肇事犯罪后，不仅要被判处刑罚，而且大多均被吊销驾驶执照，从而至少在相当长时间内失去了通过驾驶技能谋生的资格。故笔者认为，除非雇工擅自驾驶车辆才由其与雇主共同承担连带赔偿责任（此时雇工承担责任是其所进行的驾驶行为并非职务行为，而雇主承担责任是基于管理上的疏忽），否则交通肇事的附带民事赔偿责任只能由雇主对外承担。即法院的附带民事判决只能判令雇主对被害人承担民事赔偿责任。当然在审理过程中，被告人及其亲属主动要求赔偿被害人的损失不在此列。其先行给予的赔偿将在以后的雇主追偿之诉中予以抵消和冲抵。
二、关于所挂靠的出租车公司的赔偿问题
在当前出租客运中，不少个体车主为了顺利地取得营运资格，纷纷挂靠于出租车公司，以出租车公司的名义开展营运活动，交管部门为了便于对出租行业的管理，还先后出台政策，纷纷鼓励个体出租车经营者挂靠某一出租车公司，甚至以此作为取得营运许可证照的条件。由此引发交通肇事赔偿问题，也是一个在司法实践中颇受争议的焦点。对于这类案件，多数是判决出租车公司不承担赔偿责任，理由是依据挂靠合同的约定，出租车公司仅是肇事车辆名义上的所有人，而真正车辆所有人系出租车驾驶员。笔者认为，出租车公司在接受挂靠时依据合同约定收取了管理费用，从权利义务对等的原则，其应对出租车司机交通肇事的行为承担相应赔偿责任。应该说这种松散*的挂靠，车辆的使用、保养、控制权均掌握在作为车主的驾驶员手中，驾驶员当然应对其肇事行为承担主要责任，但作为收取管理费的出租车公司亦应对驾驶员承担一定的教育管理责任。例如适当开展安全教育、行业规范教育活动。而且经营业绩好，信誉高的出租车公司本身对消费者是一种潜在的消费引导，从消费者的角度来看，正因为出租车出自于较大规模的出租客运公司，其接受营运服务时才更具安全感，而许多客运公司恰恰以其业绩良好、服务周到的广告宣传展开同业竞争的。而且，当顾客乘坐上某一出租车后，其与所挂靠的出租车公司之间则形成了客运合同关系，作为承运方的出租车公司就有义务保证乘客的安全。故当交通肇事发生后，如肇事致损的对象系乘客以外的第三人，其依法应与肇事车主共同承担侵权责任；而当肇事致损的对象系是乘客时，其不仅要承担侵权责任，而且要承担违约责任。当然，考虑其挂靠管理上松散的特点，车辆实际控制权掌握在真正的所有者车主手中，而且车辆由其车主投保，故在判决时应判决车主先承担赔偿责任，车主无力清偿的部分应由出租车公司承担赔偿责任。