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实践中合同无效和违约经常容易发生一些混淆。因为在中国的合同法里面，在有关的法律法规里面，有时候有一些强制性的规定，就像合同法里面也有一些强制性的规定。比如像合同法第272条就规定禁止承包人将工程分包给不具备相应的资质条件的单位，禁止将主体工程再分包给他人。

　　有一个案件就是承包人在订立了具体承包工程合同之后，没有经过发包人的同意把主体的工程转包给了第三人。转包给第三人之后，显然这个行为不仅违反了建筑法的有关的强制性规定，同时也违反了合同法第272条的规定。这种案件就涉及到这样一个问题，就是违反了合同法强制性规定，究竟是导致合同无效，还是导致违约？这是有争论的。这个案件的问题就是需要区分违约和无效。从合同法的角度来说，违约和无效是两个完全不同的制度，甚至是完全相反的。因为违约前提是合同有效，什么叫违约呢？违约指的是违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果。违反义务所产生的责任后果，就是违约责任。只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。如果合同是无效的话，这个合同根本就不存在了，就谈不上违约了。司法实践中，有的判决里面，首先宣告合同无效，然后判决是要求违约方要承担违约金责任，这个判决是自相矛盾的。为什么自相矛盾呢？因为我们说违约金责任不过是违约责任的一种形式。违约金是违约责任的一种形式。既然已经宣告这个合同无效了，这个合同就不存在了，怎么可能还有违约责任呢？当然也不可能有违约金责任。在宣告合同无效以后，只能是按照无效的规则来处理，就是返还原物、恢复原状、赔偿损失，不能再追究违约责任，所以无效与违约是两套不同的制度。

　　其次，要强调违约责任是一种补救方式，而无效在通常情况下，主要是一种抗辩，是一种抗辩的理由，其主要目的不是为了对受害人提供一种救济。一方如果要求另一方继续履行合同，另一方面就可以提出抗辩说这个合同是无效。正是因为这个原因，在通常情况下无效不可能对受害人提供各种有效的救济，只有违约责任才能对受害人提供充分的、全面地救济。在违约的情况下，如果是违约责任，那么就可以允许受害人来要求违约方承担继续履行、支付违约金、承担违约损害赔偿的责任，承担定金的双倍返还责任等。受害人可以在这些补救方式中做出选择，选择最有利于对它进行保护的一种责任方式。但是如果是一个无效的话，无效后的责任就非常简单了，就是一个恢复原状、赔偿损失。这里特别想强调一下的是违约的损害赔偿，就是违约产生损害赔偿，无效以后也有损害赔偿。那么这个违约的损害赔偿和无效后的损害赔偿是什么关系？很多人认为无效以后也应当继续的适用违约后的损害赔偿来处理，这个看法我们认为是不正确的。因为违约的损害赔偿和无效后的损害赔偿涉及的基本原则和目的都是不同的。违约的损害赔偿的目的或者原则是通过由违约方承担违约后的损害赔偿责任来使受害人要达到合同好像已经得到严格履行的状态，要使受害人达到好像这个合同没有被违反的那样的状态。所以违约损害赔偿的基本的标准，就是如果受害人在合同能够得到严格履行情况下所能够获得的预期利益，都应该通过违约的损害赔偿来使它获得这种利益。赔偿的标准应当是受害人在合同应该履行情况下所获得的利益与他现有的状态之间的差距，在违约以后的状态的差距，就是违约方应当承担违约损害赔偿的标准。也只有这样才能使受害人达到合同好像已经得到了严格履行的状态。但是无效合同损害赔偿的标准是什么呢？无效以后的损害赔偿的标准是要通过赔偿使当事人恢复到合同订立前的状态，它的基本原则就是恢复原状，因为宣告合同无效了，就是消灭了这个交易，好像这个合同没有存在，这样当事人要回到合同订立前的状态，法律之所以要设定在无效后的损害赔偿，就是要使当事人回到合同订立前的状态之中。所以这种损害赔偿根本目的就是要恢复原状，恢复到合同订立前的状态。因此这个赔偿的标准就是合同订立前的状态和它现在的状态之间的差距，这就是无效后损害赔偿的标准。这两种赔偿的具体表现就是：在通常情况下，违约损害赔偿的范围明显大于无效后的损害赔偿，特别是违约损害赔偿不仅要赔偿实际的损失，还要赔偿可得利益的损失，而无效后的赔偿它是不能赔偿可得利益的损失的。为什么不能赔偿可得利益的损失？就是因为可得利益只能是在合同有效的情况下，合同得到严格履行的情况下，才能产生可得利益的问题。如果一个合同根本没有得到履行，它已经被宣告无效，它没有得到履行的话，那怎么可能有可得利益的问题，谈不上可得利益的问题。所以，违约损害赔偿要明显的对受害人更为有利。因此我想强调的就是说违约责任是对受害人提供救济的渠道和方式。我们一定要考虑这样一个问题，因为我们许多人长期习惯性地认为好像宣告合同无效有利于保护受害人，相反只有合同是有效的，在通常情况下，通过违约责任这种方法，更有利于保护受害人。

　　回到前面谈的案例，尽管承包人没有经过发包人的同意，把建设工程的主体部分转包给了第三人。现在受害人提出要求承担违约责任，那就是说受害人认为只有违约责任承担对他是最有利的，我们觉得这个选择是对的。那么这需要我们考虑，尽管是违反了强制性规范，但是究竟是把它归入到违约还是归入到无效范畴里面去。我们首先是要区分规范设立的目的究竟主要是为了维护公共利益，还是为了维护当事人的利益，要考虑违反这种规范的后果是不是会导致对公共利益的损害？显然这个转包也涉及到建筑工程的秩序问题，但是该规则设定的主要目的还是为了保护发包人的利益。所以违反了这个规则，不能说直接导致了公共利益的损害，因此没有必要把它当作无效来处理。有人要问不能当作无效处理，怎么能够当作违约呢？违约必须是违反了当事人的约定，那么法律的规定在合同里面没有反应出来，能够作为违约来处理吗？这个本律师要解释一下，现代合同法有一个重要的发展趋势，就是和过去不一样的。传统上合同义务的来源就是当事人的约定，合同义务来源是单一的，就是当事人的约定。而现代合同法发展一个重要的表现趋势就是由单一的当事人约定转化为多元的合同义务来源。多样化表现为合同义务主要来源于当事人约定，但是同时合同义务也可以来源于法律的规定和诚信原则所产生的附随义务。这个法律的规定就是我们刚才讲到的像合同法272条所规定的这种强制性的规范，它可以直接成为合同的内容，可以成为合同的组成部分。这就是说，一旦发包人和承包人订立了建设工程承包合同，那么272条所规定的禁止承包人将主体工程转包给第三人，就自动地成为合同的内容，即使当事人没有在合同里面把它重复的写出来，它也成为了合同的内容，违反了这个规定，构成违约。还有一种情况就是依据诚信原则所产生的附随义务，也可以成为合同的组成部分。这些义务包括保护的、通知的、保密、说明的等义务。比如说在商场买东西，如果出售的商品根据它的性质和功能，必须要出卖人在交付的时候要详细的告知使用的方法，有关操作的规则。即使合同没有约定出卖人必须要告知使用的方法或者操作的规则，依据诚信原则所产生的附随义务，出卖人也有义务这么做，他没有这么做也构成违约。这就是诚信原则所产生的附随义务也可以成为合同的组成部分 ，这是现代合同法发展的一个重要趋势和表现。所以在实践中区分违约和无效也是非常重要的。